Page 86 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

1. Doğru Hukuk

Robert Alexy, pozitivizmin üstesinden gelmekle meşgul olmuştur.
Ancak bu, onun sorunları pragmatik düzeyde yeniden formüle ettiği
ve hukukun bağlayıcılığı ve gerekçelendirme gerekliliklerine ilişkin
açık soruları zihin felsefesine dair (bewusstseinsphilosophisch) kısıt-
lamalar olmaksızın yeniden ortaya koymaya çalıştığı anlamına gel-
mez. Alexy daha ziyade, pozitivist hukuk kavramını hukuku ahlaka
doğru yönlendiren bir kavramla yer değiştirmekle ilgilenir. 137 Dolayı-
sıyla amaç (eski sorunlara belki de açıklık getirebilecek) post-
pozitivist bir teori değil, (eski sorunların başka sorunlar ile yer değiş-
tirdiği) pozitivist olmayan bir teoridir.

a) Kanuna Bağlılığın Kapsamı

aa) Alexy, “Begriff und Geltung des Rechts (Hukuk Kavramı ve
Hukukun Geçerliliği)” adlı temel eserinde hukuk kavramını şu şekilde
tanımlar: “Hukuk, (l) doğruluk iddiasında olan bir normlar sistemidir
(Normensystem) (2) geniş anlamda sosyal açıdan etkin bir anayasaya
ait olan ve dayanılmaz ölçüde adaletsizlik içermeyen normlardan ve
bu anayasaya uygun olarak belirlenen, asgari bir sosyal etkinliği haiz
veya etki etme fırsatı (Wirksamkeitschance) olan ve dayanılmaz ölçü-
de bir adaletsizlik içermeyen normların toplamından oluşur. (3) Doğ-
ruluk koşulunu (Anspruch auf Richtigkeit) karşılamak için hukukun
uygulanma usulünün dayandığı ve/veya dayanması gereken ilkeleri ve
diğer normatif argümanları içerir.” 138 Bu tanımda dikkat çekici olan,
doğruluk koşuludur; fakat kişi kanuna bağlılıktan veya geçerliliğinden

137 Burada kastedilen adalet teorisi hakkında bkz. Tschentscher, Prozedurale Theo-
rien der Gerechtigkeit, 2000, s. 247 vd.
138 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 1994, s. 201. Pozitivist bakış açısıyla
ayrıntılı bir tartışma için bkz. Engländer, Zur begrifflichen Möglichkeit des
Rechtspositivismus, in: Rechtstheorie 1997, s. 437 vd. Burada tanımlanan hu-
kuk kavramının her bir bileşeni (Bestandteil) bu eserde tartışma konusu edil-
memiştir.

84