Page 60 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

*
koyma cesaretinden (Bekennermut) ziyade (karardan) etkilenenler
için oldukça önemli olan bir kararın bağlayıcı ölçütler temelinde de-
72
ğerlendirilmesidir.
Metodolojik literatür bunu kabul ettiği ölçüde, iki aşamalı bir mo-
delle ilerlemeye çalışmaktadır. Bu şekilde, gerekli kararcılığın unsuru
73
tamamen ya da sadece kanuna bağlılık noktasındaki gerekçelendir-
meden yoksun olunduğunda en azından kanuna bağlılığın özü doğru-
74
lanabilir olmalıdır. Bu durumda, kanuna bağlılığın (Gesetzesbin-
dung) özünü (harte Kern) belirlemek için en umut verici seçenek
(Kandidat), kapsamı tümdengelime dayalı bir akıl yürütme modeli
çerçevesinde ortaya çıkacak olan kanunun semantiği gibi görünmek-
tedir.

Ⅱ. Dilsel Bir Türetme Olarak Gerekçelendirme

Hukuki bir gerekçe, kararın kanundan türetildiğini ve bunun ne
ölçüde gerçekleştiğini göstermelidir. Başlangıçta bariz olan bu açık-
lamanın mantıksal ve dilbilimsel bir yönü vardır. Mantık, bilgi akta-
rım mekanizmasını kontrol eder. Dilin bu bilginin taşıyıcısı olarak
istikrarlı anlamlar sağlaması beklenir. Mutlakiyetçi devlet teorisinden
bu yana benimsenen bu görüşe göre, hukukun uygulanması
(Rechtsanwendung) durum dışı bir kurala (situationsexterne Regel)
uyulması olarak görünür. Basitliği ve zarafetine rağmen, bu teori bir
sorunla karşı karşıyadır: Kural kolayca görülemiyorsa ya da içeriği

* Çevirmen notu: Bu kelimenin sözlük anlamı bir kişinin topluluk önünde, kabul
görmeyecek bir fikri dile getirmesi, kendisini savunmasıdır.
72 Ayrıca bkz. Brink, Über die richterliche Entscheidungsbegründung, 1999, s.
238.
73 Bu nedenle Brink, a.g.e., s. 265. Karar terimi hakkında bkz. Friedrich Müller,
Sätze, in: Sprache und Literatur, Heft 81/1998, s. 76 ff, 81 f.
74 Bunlar Hans-Joachim Koch ve Alexy tarafından halen daha açıklanması gere-
ken yaklaşımlarıdır.

58