Page 571 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

li ve nihai olarak düzenleyen ilgili özel hükümlerin (örneğin, § 811
vd. ZPO) mevcut olması veya belirli usul engellerin (örneğin, reşit
olma) aşılır olması ile telafi edilmektedir. Bu nedenle, geçersizlik ar-
gümanlarına artık mutlak bir önem atfedilmez. Bunların en iyi ihtimal-
le göreceli anlamlarında, irade serbestisine ve onun anayasal güvence-
sine atıfta bulunarak çürütülebilmesi mümkündür.

Esas olarak ilkelere atıfta bulunan gerekçelerde olduğu gibi, bura-
da da bir husus açık kalmaktadır – yani sözleşme hukuku düzeninde
irade serbestisinin somut özelliklerinin ne kadar genişletilebileceği
belirsizdir. Ne de olsa, § 138 BGB, kabul edildiği her durumda, irade
serbestisinin bir kısıtlamasıdır, bu nedenle bu uygulama için bir dış-
lama nedeni olamaz aksine § 138 BGB, irade serbestisinin sınırları
üzerine düşünmeye sevk etmelidir. Argümantatif geçerlilik durumu
571
açısından bu, irade serbestisine atıfta bulunmanın en azından bir kez
daha itiraz edilebileceği ve hatta çürütülebileceği ya da bu ilkenin bu
tür durumlarda kullanılmaması için gerekçeler bulunursa argümantatif
gücünün önemli ölçüde kısıtlanabileceği anlamına gelmektedir:

c) Argümantatif Geçerliliğin Geçiciliği: BVerfG Tarafından
Yapılan Değişiklikler

BVerfG, BGH kararlarının argümantatif geçerliliğinin geçiciliğini
gösteren böyle bir yaklaşımı, BVerfGE 89, 241 temel kararında kabul
etmiştir. Bu yaklaşım Anayasa’da ve burada sadece çeşitli olası yo-
rumlama neticeleri arasında bir karar verme kriteri olarak anayasaya
uygun bir yorum anlamında değil, aynı zamanda anayasal bağlamları
ve bunların irade serbestisinin temelleri ve sınırları üzerindeki etkile-

571 Bu noktada vurgulanan: Burada konu, özel hukuk uzmanları tarafından çok
önemli olan bu tür durumlarda § 138 BGB’nin uygulanmasının gerekip gerek-
mediği sorusuyla ilgili değildir; eleştirilen tek şey, en azından kısaltılmış ve bu
kısaltmada açıklanmayan, bir normun uygulanabilirliğini bu normun sınırladığı
bir ilkeyi formel bir referansla reddeden, metodolojik yaklaşımdır.

569