Page 574 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 574

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

                        gi sonuca varmaları gerektiği hususu, her şeyden önce, anayasanın geniş bir
                        hareket  alanı  bıraktığı  kanun  koyma  meselesidir.  Bununla  birlikte,  irade
                        serbestisinin anayasal güvencesinin ihlali, sözleşme tarafları arasındaki den-
                                                      
                        gesizlik (gestörte Vertragsparität)  sorunu hiç görülmediğinde veya bu so-
                                                                                       574
                        run uygun olmayan araçlarla çözülmeye çalışıldığında söz konusu olur.”
                            Her  iki  bireysel  başvuruya  konu  olan  somut  olaylardan  birinde,
                        BVerfG böyle bir yapısal “müzakere dengesizliği” görmektedir, çünkü
                        başvurucunun  sorumluluk  riski  alışılmadık  derecede  yüksektir  ve
                        tahmin edilmesi zordur. Buna ek olarak, başvurucu bir banka çalışanı
                        tarafından  baskı  altına  alınmıştır  ve  “büyük  bir  yükümlülük  altına
                        girmiyorsunuz”  ifadesiyle  sözleşmenin  imzalanmasına  zorlanmıştır.
                        Somut  olayda  bu  değerlendirmeden  çok  daha  önemlisi,  BVerfG’nin
                        bu hususlara atıfta bulunmayı ilkesel olarak önemli nitelikte görmüş
                        olmasıdır. Böylelikle “yapısal boyutta bir müzakere dengesizliği” ha-
                        linde irade serbestisinin sınırlandırılmasına ilişkin bir kırılma noktası
                        belirlenmektedir.  Burada  hakkaniyet  denetimini  destekleyen  olaya
                        ilişkin  unsurlar  irade  serbestisi  argümanında  bir  geri  çekilmeye  ve
                        böylelikle § 138 BGB hükmünün etkisinin artmasına yol açmaktadır.
                        BGH’nın kanunilik ilkesi ve münferit olayda hakkaniyet değerlendir-
                        melerinin  imkânsızlığına  ilişkin  sunmuş  olduğu  açıklama,  o  halde
                        hakkaniyete  göre  verilen  bir  karardaki  görüşlerin  hukuki  görüşlere
                        dönüştürülmesi suretiyle çürütülür; yani bu noktada sadece argüman-
                        tatif anlatı dikkate alınmakla kalmamakta, aynı zamanda anlatıya da-
                        yalı argümantasyonun etkisi de artırılmaktadır.
                                                                     575
                            (3)  Sonuç  olarak,  BVerfG’nin  yapısal  müzakere  dengesi(zliği)
                        şeklindeki kararı ile GG’den irade serbestisi sınırları için yeni bir kri-
                        ter türetilmiştir. Bu, BVerfG’nin kendisinin de şu sözlerle açıkladığı



                            Çevirmen  notu:  Burada  tarafların  müzakere  sırasındaki  güç  dengesizliğinden
                            bahsedilmektedir.
                        574   Ayrıca bkz. BVerfGE 89, 214, 232 vd.
                        575   Sunumun bu iki formuna ilişkin ayrıca bkz. yukarıda s. 293 vd.

                        572
   569   570   571   572   573   574   575   576   577   578   579