Page 576 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

madığı anlamına gelmez aksine sadece ihtisas mahkemeleri tarafından
578
uygulanmasına itiraz edilmiş olmasından kaynaklıdır. Yukarıda gös-
terildiği gibi, § 31 I BVerfGG’de yer verilen bağlayıcı etkiden dolayı
(bireysel başvurular hakkındaki) karar yine de ihtisas mahkemeleri
tarafından dikkate alınmalıdır. Başka bir deyişle: Argümantasyona
entegre edilmelidir ve çürütülebilir değildir. Takip eden dönemde ihti-
sas mahkemesi içtihatları, buna ve BGH’nın bazı ayırt edici kararları
yoluyla aşağıda kendine has unsurların ortaya konduğu bu kararın
579
somutlaştırılmasına çaba sarf etmişlerdir.
Bu arada, ihtisas mahkemeleri genel olarak BVerfG ile “açık bir kopu-
şu” önlemek için çaba göstermektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi’ne yöne-
lim her zaman yakın akrabaların kefaleti hakkındaki davalarda olduğu kadar
güçlü değildir. Bu bağlamda, BVerfG ve BGH’nın 90'lı yılların ortalarında
oturma eylemi düzenlenmesi yoluyla cebir kullanmadan (Nötigung) dolayı
cezai sorumluluğun doğup doğmayacağı sorusuna ilişkin içtihatları çok tartı-
şılmıştır: BVerfG, § 240 StGB’deki cebir unsurunun hem failin kuvvet uygu-
lamasını hem de mağdur üzerinde fiziksel bir etkiyi gerektirmediği şeklinde-
ki yorum ile md. 103 II GG’deki belirlilik ilkesinin gereklerinin sağlanama-
580
yacağını belirtmiştir. 1. Ceza Dairesi bu içtihadı kabul etmiştir, ancak bir
otoyolda oturma eylemi yapılması durumunda, sadece ilk araba ile ilgili
olarak fiziksel bir zorlama etkisinin bulunmadığını, ikincisinden itibaren
öndeki araçlar tarafından da fiziksel engellerin oluşturulduğunu ve böylece
581
dolaylı faillik şeklinde cebrin uygulandığını savunmuştur. Bu karar tabi ki
eleştiriyle karşılanmıştır, çünkü BGH’nın varmış olduğu sonuç, dogmatik

578 BVerfG, şekli kanunun GG’nin gerekliliklerine ve anayasaya uygun olması
gerektiğini açıkça belirtmektedir. Ayrıca bkz. BVerfGE 89, 214, 232 vd.
579 Yasal düzenlemelerin ilgili kararlarda somutlaştırılması gerektiği gibi, elbette –
BVerfG’nin § 31 I ve II BVerfGG sınıflandırmasına göre kanuna eşit olmayan,
ancak yine de – kanuna benzer olan BVerfG içtihatları da yeni davalarda uygu-
lanmalı ve somutlaştırılmalıdır.
580 Ayrıca bkz. BVerfGE 92, 1, 17 vd.
581 Ayrıca bkz. BGHSt 41, 182 vd.

574