Page 572 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

rini açıkça ortaya koyan sistematik-teleolojik bir yorum anlamında da
yer bulmaktadır:

(1) Öncelikle, BVerfG, Anayasa’nın ve özellikle temel hakların
özel hukukun geneli ve genel hükümlerinin özeli (§ 138, 242 BGB
gibi) bağlamında yorumlanmasına yön verdiğini belirtmektedir. Böy-
lece – sub specie argümantatif yapının – en başından itibaren makul
olan, meselenin aşağıdaki temel haklara ilişkin hususlarla ilgili olma-
dığı, hatta BVerfG’nin anayasa hukukunun ihlalinin eksikliği nedeniy-
572
le yetkili olmadığı yönündeki itirazı çürütülmektedir.
(2) Konuyla ilgili olarak BVerfG, irade serbestisine atıfta bulun-
makta ve aynı zamanda bunun md. 2 I GG’deki (temel hakka ilişkin)
anayasal dayanak noktasını da vurgulamaktadır. Bununla birlikte, bu
sınırsız bir güvence sağlamamaktadır, aksine irade serbestisi – her
temel hakka ilişkin anayasal güvence gibi – sınırlara tabidir. Bu sınır-
lamalar, özellikle sözleşme hukukunda her zaman farklı temel hak
sahiplerinin birbiriyle karşılaşması ve bu nedenle pratik bir uyuşumun
(praktische Konkordanz) oluşturulması gerekliliğinden kaynaklıdır.
573
Bu noktada mahkeme biraz “hile” (schummeln) yapmaktadır: Nitekim
BGH’nın önceki içtihatları ve savunucuları, temel haklara ilişkin bir değer
olarak pratik uyuşumda sınırlandırılması gereken kefil olunanın irade serbes-
tisinin geçerliliğini pek desteklememişlerdir. Daha ziyade kefilin irade ser-
bestisinin sadece hakları değil, aynı zamanda yükümlülükleri de beraberinde
getirdiğinden dem vurmuşlardır. Sonuç olarak, bu yükümlülüklerin sınırları-
nın bulunması ve bunları – bir anlamda, temel hakların anayasal sınırlamala-
rı bağlamında değil de tam tersi – temel haklara ilişkin anayasal güvenceler
bağlamında anlamak suretiyle BVerfG’nin düşüncesine varılabilmektedir.

Sözleşme serbestisi ve sınırları için BVerfG şunları belirtmekte-
dir:

572 Konu hakkında ayrıca bkz. BVerfGE 89, 214, 229.
573 Bu konu ve devamıyla ilgili ayrıca bkz. BVerfGE 89, 214, 232.

570