Page 569 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

olduğu, “iyi ahlak” sözcük dizisinin önceden belirlenmiş bir “anlamı-
na” değil, bir sözleşmenin hangi koşullara ve içeriğine göre, hukuk
düzeni için tüm sonuçlarıyla bir koruma (özellikle devlet organlarının
yardımıyla uygulanabilirliğini) sağlayabiliyor olmasına bağlıdır.

(2) Kısmen ahlaka aykırılık sonucuna varan mahkemeler ve BGH
içtihadına bir ölçüde eleştirel yaklaşan literatür için, olaya ilişkin
565
esaslı unsurlar – yukarıda da kısmen belirtildiği gibi – somut gerçek-
lere bağlı olarak kefilin ticari tecrübesizliği, duygusal zorlayıcı duru-
mun kullanılması ve haciz muafiyetinin sınırları hususunda bankaların
eksik bilgilendirmesinin yanı sıra, yükümlülüğün yerine getirilmesin-
deki çaresizlik ve bununla ilişkili hayat boyu tehdit altında olmak şek-
linde sayılmıştır. Özellikle IX. Özel Daire'nin içtihatları, tüm bu nok-
taları, nihayetinde irade serbestisi ilkesinden türetilen argümanlarla, –
kısmen açıklayarak – çürütülmüş görmektedir. Bununla, ahlaka aykırı-
lığı kabul etmeye yönelik her türlü nedene başarılı bir şekilde karşı
çıkılabilir:
- Aşağıdaki tüm argümanların çıkış noktası ve bir anlamda en
küçük ortak paydası, Alman sözleşme hukukunun esası olan irade
serbestisinin sonucu olarak sözleşme özgürlüğünün ancak çok uygun
koşullar altında yerine getirilebilecek riskli yükümlülüklere izin ver-
mesidir.
566
- Duygusal olarak zorlayıcı duruma ilişkin husus da irade ser-
bestisi tarafından geçersiz kılınmaktadır. Yani böyle bir baskıya bo-
yun eğip eğmeme kişinin kendisine kalmıştır. Bu baskı da kolayca
geçersizliğe yol açamamaktadır, çünkü kefil özellikle ilgili durumlar-
da (Konstellationen) – özellikle bir eş olarak, bazen de bir çocuk ola-
567
rak – aynı zamanda sık sık krediden yararlanacaktır.

565 Literatürde farklı eğilimlere dair sayısız tespit için ayrıca bkz. BVerfGE 89,
214, 217.
566 Bu minvalde BGH NJW 1989, 1276, 1277; NJW 1992, 896, 898.
567 Ayrıca bkz. BGH NJW 1992, 896, 898.

567