Page 568 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

denetimine tabi olup olmadıkları veya hangi kritere göre bu kontrole
tabi oldukları ve ahlaka aykırılık nedeniyle bu yükümlülüklerin geçer-
siz olabilmesine ilişkindir. En azından bu, belirli bir ticari tecrübesiz-
liğinin yanı sıra kişisel ve duygusal bir zorlayıcı durumdan (Zwangs-
lage) yararlanıldığında ve böylece genç kefalet sağlayıcılarının kendi-
lerini yaşam boyu tehdit edecek bir borçla karşı karşıya kalması halin-
de düşünülebilir.

b) BGH’nın BVerfGE 89, 214 vd. Kararı Öncesindeki
İçtihadı

(1) 80’lerdeki bazı derece mahkemeleri geniş bir içerik denetimi-

ne ilişkin sözleşme uygulamasını sub specie § 138 BGB’ye tabi kıl-
562
dıktan sonra , özellikle BGH’nın IX. Özel Hukuk Dairesi 80’lerin
sonu ve 90’ların başında farklı bir yol izlemiş ve § 138 BGB’nin uy-
563
gulanabilirliğine büyük ölçüde bir ret vermiştir. BGH için tüm ka-
rarlarda çıkış noktası bir işlemin ahlaka aykırılığının içerik, motifler
ve işlemin amacından oluşan genel bir bakış neticesinde tespit ede-
564
bilmesi gerekliliğidir. Bununla, ahlaka aykırılık kararı semantik
düşüncelerden çıkarılmaya çalışılmamakta, aksine ilgili menfaatlere
dayandırılmaktadır. § 138 BGB uyarınca hangi işlemlerin geçersiz

561 Bunu müteakip anlamsız ve ikna edici olmayan bir yaklaşım için, § 310 BGB’e
dair (gelecekteki mal varlığı üzerindeki bir yükümlülüğün etkisizliğini telafi
etmek hakkında) bkz. OLG Stuttgart NJW 1987, 959.
 Çevirmen notu: Burada “§ 138 BGB’nin bakış açısına göre” bir denetim yapıl-
masından bahsedilmektedir.
562 Ayrıca bkz. sadece OLG Düsseldorf ZIP 1984, 166; OLG Frankfurt ZIP 11984,
1465; OLG Hamburg WM 1985, 1465 aynı şekilde OLG Köln ZIP 1987, 363.
563 Ayrıca bkz. BGHZ 106, 269; 107, 92; BGH ZIP 1989, 629; NJW 1991, 2015;
genel olarak III. Özel Hukuk Dairesi’ni destekler nitelikte ZIP 1989, 487;
BVerfG XI. Özel Daire’sinin kararını destekler nitelikte (ayrıca bkz. NJW
1991, 923 ve ZIP 1993, 26).
564 Ayrıca bkz. BGH NJW 1989, 1276, 1277; NJW 1992, 896, 898; § 138 BGB’ye
ilişkin önceki içtihatlarla ilgili BGHZ 86, 82, 88.

566