Page 573 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

“Sözleşme hukukunda, yararların uygun şekilde dengelenmesi, sözleşme
taraflarının ortak iradesinden kaynaklanmaktadır. Her ikisi de iradesiyle
kendilerini bağlamaktadır ve böylece bireysel hareket özgürlüğüne göre ha-
reket ederler. Sözleşmenin bir tarafı, sözleşmenin içeriğini fiilen tek taraflı
belirleyebilecek kadar güçlü bir baskınlığa sahipse, bu, sözleşmenin diğer
tarafı için heteronomiye (Fremdbestimmung) yol açmaktadır (bkz. BVerfGE
81, 242 [255]). Bununla birlikte, hukuk sistemi, müzakere dengesinin (Ver-
handlungsgleichgewichts) az ya da çok bozulduğu tüm durumlar için bir
önlem alamaz. Hukuki güvenlik nedeniyle bile, müzakere dengesi her bo-
zulmada geriye dönük olarak sorgulanamamakta veya düzeltilememektedir.
Bununla birlikte, sözleşmenin bir tarafının yapısal olarak daha zayıf bulun-
duğunu gösteren tipik bir vaka oluşumu mevcutsa ve sözleşmenin sonuçları,
sözleşmenin zayıf tarafı için alışılmadık derecede külfetli ise, özel hukuk
kuralları buna kayıtsız kalmamalı ve düzeltmelere izin vermelidir. Bu, irade
serbestisi (md. 2 I GG) ve sosyal devlet ilkesine (md. 20 I, md. 28 I GG) dair
anayasal güvenceden kaynaklanmaktadır. (...) Bugün, sözleşme özgürlüğü-
nün ancak taraflar yaklaşık olarak dengeli bir güç ilişkisi bulunduğunda uy-
gun bir menfaat dengeleme aracı olarak işlev gördüğü ve taraflar arasındaki
dengesizliği gidermeye yönelik yürürlükteki medeni kanunun genel hüküm-
leri çerçevesinde düzeltici bir etkiyi haiz olduğu konusunda bir fikir birliği
vardır (ayrıca bkz. Limbach, Das Rechtsverständnis in der Vertragslehre,
JuS 1985, s. 10 vd. daha fazla izah için, Grundfragen der Vertragsgestaltung
im Arbeitsrecht, 1993, d. 216 vd.). (…) Buradan özel hukuk mahkemeleri
için, genel hükümleri yorumlarken ve uygularken, antlaşmaların heteronomi
aracı olarak kullanılmamasına dikkat etme zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.
Sözleşme tarafları kendi aralarında geçerli bir düzenleme üzerinde anlaşmış-
larsa, daha fazla içerik denetimi gereksiz olacaktır. Bununla birlikte, sözleş-
menin içeriği bir taraf için alışılmadık derecede külfetli ve menfaatlerin den-
gelenmesi açısından açıkça uygunsuz ise, mahkemeler şu belirleme ile yeti-
nemez: “Sözleşme sözleşmedir.” Bunun yerine, düzenlemenin yapısal eşitsiz
bir müzakere gücünün sonucu olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı ve ge-
rekirse Medeni Kanunun genel hükümleri çerçevesinde düzeltici müdahalede
bulunulmalıdır. Bu konuda mahkemelerin nasıl yargılama yapmaları ve han-

571