Page 575 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

gibi şimdiye kadar yapılan tartışmada yeterince dikkate alınmamıştır:
“Temel haklara ilişkin anayasal güvencenin ihlali ancak, taraflar ara-
sındaki dengesizlik sorunu tümüyle göz ardı edildiğinde (...) söz konu-
576
su olacaktır.”
577
O halde argümantatif geçerlilik bağlamında şöyle bir ifade orta-
ya konabilir: İrade serbestisi itirazının çürütülmesi ve böylece dolaylı
olarak § 138 BGB’nin uygulanması için bir gerekçe olarak sunulan
“taraflar arasındaki dengesizlik” argümanı, bu zamana kadarki argü-
mantasyonda yeterince dikkate alınmamıştır. Bu nedenle, BGH’nın
içtihadı argümantatif olarak, yalnızca BVerfG’nin dayandığı anayasal
hususlara (Aspekte) tabi olacak şekilde geçerlidir. Bunun dikkate
alınması ile birlikte bu zamana kadarki (emsal) durumun (Stand) öte-
sine geçilmiştir. Bu da içtihat hukukundan bir sapmayı haklı çıkara-
bilmiş ve argümantatif geçerliliğin yeni bir durumuna yol açabilmiştir.
Bu yeni durum, yakın akrabaların kefilliklerinin ve diğer kişisel kefa-
let yükümlülüklerinin her zaman etkisiz olacağını değil, yapısal mü-
zakere dengesizliği sorununun § 138 BGB’nin uygulanmasına yol
açabileceğini ve bu nedenle somut olayda şimdiye kadarkinden çok
daha ayrıntılı şekilde ele alınması gerektiğini belirtmektedir. Bu yeni
duruma dayanarak, daha sonraki kararlarda, yeni, bireysel, farklılaş-
mış olaylarda, bir sözleşmedeki ahlaka aykırılığın lehine veya aleyhi-
ne daha farklı gerekçeler geliştirilebilir:

d) Sabit Nokta Olarak Argümantatif Geçerliliğin Yeni
Durumu: BGH’nın Sonraki Kararlarında İçtihadın
Gelişimi

Bireysel başvurular hakkındaki karar, § 31 II BVerfGG anlamında
kanun hükmünde değildir. Bu husus § 138 BGB’nin GG ile bağdaş-

576 Ayrıca bkz. BVerfGE 89, 214, 234.
577 Bu konuda son argümantasyon teorisine göre, yukarıda ayrıntılı olarak ayrıca
bkz. s. 241 vd.

573