Page 564 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

tadır: Kararın yüksek doğruluk güvencesi belirli bir prosedürel düzen-
lemeyle sağlanmış olur.

Karar gerekçesi bağlamında mevcut içtihatların ne gibi sonuçları
olduğu, bu çalışmada zaten iki kısımda ele alınmıştır: Bir yandan, ka-
rar gerekçesine ilişkin şekli kanundan kaynaklı yükümlülüklerle bağ-
lantılı olarak, bir hükmün o zamana kadarki yorumunun, kararın hangi
hususlarının “önemli” veya “belirleyici” olarak gerekçeye dâhil edil-
mesi gerektiği sorusuyla ilgili olduğu, tespit edilmiştir. İçtihatlar, ta-
rafların hukuki beyanlarının 548 yanı sıra karar verme ve gerekçelen-
549
dirmedeki ilgi düzeyinin de en önemli unsurlarını oluşturmaktadır.
Öte yandan burada temsil edilen md. 20 III GG anlamındaki “hukuk
ve kanuna” (Recht und Gesetz) bağlılık anlayışına göre, önceki karar-
ların (somutlaştırılmış) hukuk olarak, kanunun yanında kamu gücünü
550
(ve dolayısıyla mahkemeleri) bağladığı, açıklanmıştır. Ancak Ana-
yasa açıkça içtihadın değişmezliğinden yola çıkmadığından, burada bu
bağlılıkla yine sadece – yukarıda belirtilen § 839 BGB’nin örneğine
benzer şekilde – gerekçede dikkate alma ve değerlendirme yükümlü-
lüğü kastedilebilecektir. Bu aynı zamanda kanuna ve mahkeme karar-
ları şeklinde somutlaşan hukuka bağlılık arasındaki temel farkı da
551
açıkça ortaya koymaktadır: Karar kanun ile uyumlu olmalıdır , önce-
ki kararlar ise sadece dikkate alınmalı ve bunlardan sapma ise gerek-

548 Konuya ilişkin olarak bkz. md. 103 I GG ile bağlantılı olarak yukarıda s. 399
vd.
549 İlgi düzeyine ilişkin yukarıda bkz. s. 358 vd. Konu hakkında benzer şekilde
Feldner, in: Feldner/Forgó, Norm und Entscheidung, 2000, s. 224, 242.
550 Bkz. yukarıda s. 416 vd.
551 Konu hakkında başka bir bakış açısından bkz. Rehbinder, Einführung in die
Rechtswissenschaft, 1995, § 26 VIII sonunda: “Montesquieu’dan bu yana,
hâkimi – daha doğrusu hâkimliği – ‘kanun koyucu’ olarak görme düşüncesi de
ilk bakışta göründüğü kadar korkutucu değildir: (...) Hâkim mevcut kanuna kar-
şı, kamuoyunun ve bilimin kendi tarafında olması dışında hiçbir şey yapamaz”
(bununla Rehbinder, içtihadın örf adet hukukun ortaya çıkmasına katkısını ima
etmektedir).

562