Page 562 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

miş bir içtihat beklentisi bağlamında en azından nihai sonuçta, üst
mahkemelerin içtihadından (Linie) faydalanacak kişi, davayı kazan-
mış olacağından; alt mahkemeler bakımından da hem hâkimin kişisel
itibarı nedeniyle hem de yargı içindeki usul ekonomisi nedeniyle, bir
bütün olarak üst mahkemeler tarafından iptalin mümkün olduğunca
547
nadir olması gerektiğinden ötürü bu tespit yapılır.
- Daha güçlü bir biçimi de, içtihattan sapma prosedürel olarak
özel koşullara bağlı olduğunda ortaya çıkmaktadır. Örneğin, Avustur-
ya Yüksek Mahkemesi’nin, ilkesel öneme sahip bir konuda kendi da-
imî içtihadından sapması, kararı daha güçlü bir bağlayıcı etkiye sahip
olan “bir üst” mahkemeye (Senat) başvurulması ile mümkündür, (ay-
rıca bkz. § 8 I Nr. 1 östOGHG, § 65 VII GeO OGH ile bağlantılı ola-
rak). Alman hukukunda, bir OLG’nin içtihadının, bir diğerinden (bir
başka OLG içtihadından) veya BGH içtihadından kasıtlı sapması du-
rumunda (dış sapma olarak adlandırılır), dosyanın BGH’ya, BGH’nın
bir dairesinin bir başka dairenin içtihadından kasıtlı sapması duru-
munda (iç sapma olarak adlandırılır) Büyük Daire’ye itiraz gereklidir
(Örneğin ceza konuları için bkz. §§ 121 II, 132 GVG). Kararların de-
vamlılığının usuli olarak güvence altına alınması, burada sadece özel
yargı yetkilerinden değil, aynı zamanda bir başvuru kararı (Vorlage-

beschluss) için resmi gerekliliklerden de kaynaklanır. Her ikisi de
aynı zamanda, (potansiyel olarak) içtihattan sapan mahkemenin, bir
başvuru kararının formülasyonu ile bu içtihat değişikliğinin özellikle
ayırdında olması gerekliliğini doğurur. Ki bu da yargılamanın karar

Ein Beitrag zur Theorie vom Dispositionsschutz des Bürgers bei Änderung des
Staatshandelns, 1970; özellikle Avusturya hukuku bakış açısından Feldner, in:
Feldner/Forgó, Norm und Entscheidung, 2000, s. 224, 242 vd.
547 “İlk kontrol mekanizmaları” olarak, pratikteki bakış açılarına dair bkz. Feldner,
in: Feldner/Forgó, Norm und Entscheidung, 2000, s. 224, 226 vd.
 Çevirmen notu: AB hukukundaki ön karar prosedürü kapsamında üye devlet
mahkemelerinin yargılamayı askıya alma ve konuyu ulusal hukukun AB huku-
kuna uygun olup olmadığı sorusuyla EuGH’ya (ABAD) gönderme kararını ifa-
de etmektedir.

560