Page 561 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

yargı kararının daha fazla önem taşıdığı bir sistemde , sui generis
544
hukuk kaynakları olarak içtihatların yalnızca mevcudiyetleri itibariyle
az ya da çok bağlayıcı olması mantıklıdır. Öte yandan güçlü bir kanu-
na dayanan hukukun olduğu keza kanunun önceliğine ve kanuna bağ-
lılık postülasına yer verilen bir sistemde, ilk bakışta, kanunun bağlayı-
cılığını askıya alabilecek içtihatların etkisini onaylamamak daha ikna
edici görünmektedir.

Bununla birlikte, bahsedilen sistemlerde de bazı içtihat türleri da-
ha fazla bağlayıcı etkiye sahip olabilir; bu özellikle, kendisine münfe-
rit olayda hukuki denetimin yanı sıra, içtihatları yalnızca belirli bir
545
(sadece olgusal değil, aynı zamanda) “normatif önem” ile yerine
getirilebilecek, birleştirme fonksiyonuna (Vereinheitlichungsfunktion)
sahip olan yüksek mahkemelerde düşünülebilir. Böylelikle, yüksek
mahkemelerin içtihatlarına üç tür bağlayıcı etki tanınabildiği görül-
mektedir:
- Akla gelebilecek hukuken en zayıf – pratik olarak belki en
önemlisi olsa da – bağlayıcı etki biçimi, pratikte hem tarafların hem
de alt mahkemelerin üst mahkemelerin içtihatlarına göre hareket et-
mesi nedeniyle ortaya çıkmaktadır: Taraflar bakımından, değişme-
546

544 Ayrıca bkz. Blumenwitz, Einführung in das anglo-amerikanische Recht, 1998,
s. 24 vd., özellikle. s. 32 vd.; Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, 1986,
59 vd. (enteresan ama sadece Almanya’da anlamlı s. 24 vd.).
545 Ayrıca Feldner’in makalesinin alt başlığına bkz. Entschiedenes Entscheiden.
Über die normative Relevanz von Präjudizien, in: Feldner/Forgó, Norm und
Entscheidung, 2000, s. 224 vd.
546 Tarafların yerleşik içtihada bu yönelimi – esasen hakim görüş tarafından redde-
dilen – “geriye dönük” bir içtihat değişikliğini kabul edilemez kılabilecek hu-
kuki güvenliğin korunmasının gerekip gerekmediği sorusu bakımından da
önemlidir; ceza hukuku açısından bu tartışmaya ilişkin ayrıca bkz. Neumann,
Rückwirkungsverbot bei belastenden Rechtsprechungsänderungen im
Strafrecht, in: ZStW 103 (1991), 331 vd.; daha ayrıntılı Arndt, Probleme
rückwirkender Rechtsprechungsänderungen – Dargestellt an der Rechtsprec-
hung des Bundesgerichtshofes, des Bundesfinanzhofes, des Bundesarbeitsge-
richts und des BVerfG, 1970; Burmeister, Vertrauensschutz im Prozeßrecht.

559