Page 581 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

gerekçelendirme çabasıyla yeniden argümantasyon sürecine girmek
durumunda kalmıştır. Eşler için geliştirilen ilkelerin kardeşlere doğru-
dan aktarılması, erkek ve kız kardeş arasındaki “yasak aşkı” günlük
dizilerde modern trajedilerin konusu haline getiren bir toplumda, aynı
zamanda kardeşler arasındaki cinsel ilişkinin § 173 III StGB’de ceza
ile tehdit edilmesi de söz konusu olduğundan, sorunlu görünmektedir.
Ancak Daire, davanın çözümünü, ensest fantezileri beslemek zorunda
kalmadan önceki içtihada bağlamak için gerekçenin geri dönüşlü yapı-
sını bir kez daha kullanmaktadır: Daire eşler arasında bir yapısal mü-
zakere dengesizliğinin sonucundan önce, bir gerekçelendirme aşama-
sına ve dolayısıyla aynı zamanda kendi içtihadının ratio’suna başvur-
maktadır. Bu, böylelikle potansiyel olarak kardeşlere de aktarılabil-
mektedir ve böylece aynı zamanda somut olayda uygulama için bir
farklılaşma kriteri (Differenzierungskriterium) ortaya çıkmaktadır:

“Daire’nin bu zamana kadarki kararları, ana borçlunun çocuklarının, eş-
lerinin ve partnerlerinin mali açıdan aşırı derecede sorumluluk aldığı dava-
larla ilgilidir. Son bahsedilen ilişkiler içinde, karar verme özgürlüğü hukuka
aykırı şekilde etkilenmese bile deneyimsel olarak gerekli kararı, ekonomik
riski nesnel ve tarafsız bir şekilde tartan rasyonel düşüncelere dayandırmanın
zor olduğunu göstermektedir. Bir yandan güçlü bir duygusal sevgi ve buna
dayalı kişisel güven, keza asıl borçlunun finansal bağımlılığı bilgisi ve diğer
yandan da bunun sonucu olarak ortaya çıkan kendi zayıflık duygusu da, di-
ğer kişilerarası alanlardan daha kolay bir şekilde, kefaletle ilişkili riskleri göz
ardı etmeye veya yanlış değerlendirmeye yol açmaktadır. Yetişkin kardeşler
arasında da benzer bir kişisel ilişki vardır. Kendileri, birbirinden bağımsız
yaşam alanlarını oluşturduktan ve sonuçta mekânsal olarak birbirinden ayrı
yaşadıklarından ötürü, kişisel temas ve içsel bağlantı genellikle önemli ölçü-
de gevşemektedir. (...) Somut olayda, kardeşler arasında da buna benzer
yakın bir kişisel bağlantı veya içsel bağımlılık olabilir. Bu durumda kefil,

579