Page 54 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

zakârdır ve literatürdeki yeni metodolojik önerilere çok nadiren başvu-
46
rurlar. Bunun nedeni öncelikle, literatürde kuralları tamamlamak ya
da değiştirmek için önerilen kuralların (Kanon) genellikle ele alınma-
sının daha da zor olması ve yerine geçmeleri beklenen kurallardan
47
daha fazla belirsizlik içeriyor olmasıdır. Bir başka neden de huku-
kun, beklentilerin istikrarını garanti altına almak gibi toplumsal bir
görevi haiz olmasıdır. O halde, BGH’daki bir mahkeme başkanının
ifade ettiği gibi, “ikna edici ve kesin bir sonuç ortaya çıkana kadar
öğretideki bir tartışmaya girmemek neredeyse yargısal sağduyunun bir
48
zorunluluğudur.” Bu nedenle, mahkemeler kendilerini “geleneksel
49
kanuni yorum yöntemleriyle” sınırlamaktadır. “Kanuni yorumun
amaç ve yöntemlerine ilişkin bu ilkeler”, BVerfG tarafından, tarihsel
50
gelişiminde küçük değişiklikler olmakla birlikte, ilk ciltten bu yana
oldukça tutarlı bir şekilde kaleme alınmıştır. BVerfG’nin 11. ciltte yer
alan hukuki yorumlama yöntemleri ve amaçlarına ilişkin görüşü şu
şekildedir:

“ ‘Sübjektif’ teori, ‘kanun koyucunun’ = kanunun yazarının tarihsel ira-
desine, tarihsel bağlamları içinde saiklerine odaklanırken, içtihat hukukunda
ve öğretide giderek daha fazla kabul gören ‘objektif’ yorum teorisine göre,
yorumun konusu kanunun kendisidir, kanun koyucunun kanunda nesnelleşen
iradesidir. ‘Devlet, kanunun yapımında yer alanların öznel ifadeleriyle değil,
yalnızca kanunun kendisiyle konuşur. Kanun koyucunun iradesi, kanunun

46 Ayrıca bkz. Seiler, Höchstrichterliche Entscheidungsbegründung und Methode
im Zivilrecht, 1992, s. 17 vd.
47 Örneğin Alexy tarafından önerilen metodolojik kuralların eleştirisi için bkz.
Hilgendorf, Argumentation der Jurisprudenz: zur Rezeption von analytischer
Philosophie und kritischer Theorie in der Grundlagenforschung der Jurispru-
denz, 1991, s. 186 vd.
48 Pfeiffer, Grundfragen der Rechtskontrolle in Kartellfragen, in: Schwerpunkte
des Kartellrechts 1976/77, 1978, s. 1 vd., s. 7.
49 BVerfGE 19, 290, 301. Kuralların uygulamada kendilerini kanıtladıkları Ralf
Dreier tarafından da belirtilmiştir, Recht – Moral − Ideologie, 1981, s. 114 vd.
50 BVerfGE 1, 299, 312.

52