Page 524 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

(2) Tarihsel İradenin Belirli Olmaması

Daire, yukarıda belirtilen sistematik ve teleolojik bakış açılarının
sınırlı ifade gücünü, ayrıntılı açıklanmayan “mantıksızlık (Sinnwidrig-
keit)” görüşü (Votum) ile biraz olsun gizlerken, kanun koyucunun “ta-
rihsel iradesi” açısından da bunun “kesin bir şekilde anlaşılamayaca-
ğı” hususunu kabul etmektedir. Gerçi emsal teşkil edecek § 244 I Nr.
2 StGB (§ 243 I Nr. 6, 1. StrRG 1969 öncesindeki eski haliyle) düzen-
lemesine (Vorläufervorschrift) göre hırsızlık suçunda “birkaç kişinin
katılımından” bahsedilmesinden, iki kişinin yeterli olduğu kanaatine
varılmıştır. Öte yandan, 1962 tarihli Ceza Kanunu Taslağına ilişkin
materyallerde, kanundaki “grup” teriminin “çete” terimi ile aynı şekil-
de yorumlanması ve içerisinde en az üç kişi olacak şekilde anlaşılması
gerektiği belirtilmektedir. Daire nihayet bu bağlamı, tarihsel-genetik
açıdan görünüşte çelişkili olan iki bağlantı noktasından dolayı, “kesin
olmayan” şeklinde kabul ettiğinde, sonuç itibariyle buna katılmak
gerekir; bu sadece, her iki bağlantı bağlamı (Anknüpfungskontext) bir-
birini karşılıklı olarak “nötrlediği” için değil, çete sözcüğüyle ilişkili
“çoklu” ve “grup” kavramları da hiçbir şekilde o ya da bu anlamda
sabit olmadığı içindir. Çocuklarda yaygın olarak kullanılan “1, 2, çok”
423
sayma yöntemine göre “birkaç” için en az üç kişi arandığı gibi ,
“grup” teriminin iki kişi için kullanılması da “dile aykırı” veya anla-
şılmaz olmayacaktır. Tarihsel-genetik bağlamsallaştırma, sözde eş
anlamlıları listelemekle sınırlı kalırsa, doğal olarak lafzi yorumdaki
gibi çok anlamlı kullanım çeşitleri için de aynı derecede zayıf (an-
fällig) olacaktır.

423 Bu arada şunu belirtmek gerekir: Daire tarafından belirtilen sınır kavramlarının
çok anlamlılığı, önceki sistematik ve teleolojik argümantasyonun itiraz edilebi-
lirliğini (Angreifbarkeit) de bir kez daha ortaya koymaktadır. Aynı zamanda
“birkaç” sözcüğü açık değilse, iki kişi anlamında kullanımına karşı da, “çete”
teriminde olduğu gibi, suç ortaklığı veya birlikte yaşamın sınırlandırılmasına
yöneltilen itirazların aynısı söz konusu olabilir. Ancak Daire’nin “birkaç” ifa-
desini “sadece iki” olarak anlaması, Daire’nin açıklamalarında açıkça sorgu-
lanmamıştır.

522