Page 439 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 439
Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler
Bununla birlikte, hakim ile kanun koyucu arasındaki etkileşimin
bir başka yönüne de kuvvetler ayrılığı ilkesi bağlamında daha spesifik
şekilde değinilir: Kanuna bağlılığa ilişkin hususlar, her şeyden önce
bir norm metninin mevcut olduğu ve kararın söz konusu norm metnine
atfedilip edilemeyeceğinin incelenmesinin gerektiği durumları açıklar;
işlevsel kuvvetler ayrılığı 233 (funktionelle Gewaltenteilung) bakış açı-
sı, hakimin yalnızca ikinci düzey bir kanun koyucu olduğunu ve birin-
ci düzey normatif metinlerin (bir dereceye kadar kanunun uygulanma-
sının “başlangıç üst önermeleri” olarak) hakim tarafından yaratılama-
yacağını, ancak ikincil düzeydeki normların, kanun koyucu tarafından
oluşturulan birincil düzeydeki normlara atfedilmesi gerektiğini güçlü
bir şekilde vurgulamaktadır. Başka bir deyişle: hâkim üst önermeleri
kendisi oluşturamaz.
Sonuç olarak, kuvvetler ayrılığı ilkesi altında gerekçelendirme
yükümlülüğüne ilişkin argümanlar, genellikle kanuna bağlılık postüla-
sına karşılık gelir. Bununla birlikte, işlevsel kuvvetler ayrılığı, hâki-
min norm yaratma süreci içinde kendi çıkış noktalarını icat edemeye-
ceğini de açıkça ortaya koymaktadır. 234
(4) Gerekçelendirme Yükümlülüğünün Ölçülülük İlkesinden
Türetilmesi
Devlet hedeflerine yönelik belirlemelerden kaynaklı son unsur
olarak da gerekçelendirme yükümlülüğünün ölçülülük ilkesine daya-
nıp dayanamayacağı incelenecektir. İlk bakışta şaşırtıcı görünen bu
yaklaşım, daha ayrıntılı (ve genel hukuk devleti ilkesinden ayrışan) bir
233 Ayrıca bkz. Müller/Christensen/Sokolowski, Rechtstext und Textarbeit, 1997, s.
166 vd.
234 Öte yandan, yasama organının, lege artis’e atfedilebilecek kararlar temelinde
değiştirilmesi gerekip gerekmediğini inceleyebileceği gerçeği söz konusu oldu-
ğu ölçüde, gerekçe muhtemelen yalnızca yasal bir refleks şeklinde hizmet eder
(ve her halükârda seçici ‘raporlama’ veya benzeri bir yükümlülük sebebiyle da-
ha da iyi desteklenir).
437
