Page 421 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

md. 20 III GG’de atıfta bulunulan kanuna bağlılığın güvencesidir.
Buna uygun olarak da esasen md. 97 I GG’ye ilişkin açıklamalar ge-
çerlidir. 165 Elbette bu noktada, birtakım değişiklikler de gündeme
gelmektedir: Bir yandan, özellikle md. 20 III GG’de düzenlenen ge-
rekçe yükümlülüğü – girişte daha önce açıklandığı gibi – aynı zaman-
da yürütme organı için de söz konusudur ve md. 79 III GG’de düzen-
lenen ebedilik garantisinin (Ewigkeitsgarantie) de bir parçasıdır. Öte
yandan, md. 97 I GG’den farklı olarak (bkz. yukarıda), md. 20 III GG
sadece kanuna bağlılıktan değil, aynı zamanda “hukuka” bağlılıktan
da bahsetmektedir. Bununla ne kastedildiği tartışmalıdır. 166

Hukuk kavramı, kanun üstü adalet düşüncesi için bir geçit (Einfallstor)
olarak yaygın biçimde kullanılmaktadır. Bu, kanunu aşan bir surette hâkimin
hukuk yaratması için bir yetki normu olarak kabul edilmektedir. Md. 20 III
GG’de düzenlenen “hukukun” adalete olan bağlılığı sağladığına yönelik
anlayış, hukuki eylemin düalist anlayışıyla uyumludur. Her şeyden önce,
kanunun semantik yapısı ve hukuk metodoloji araçlarının somut hukuki ka-
167
rarı önceden belirlemek için yeterli olmadığı tespit edilir. Bundan, kanu-
nun semantik yapısını aşkın şekilde pragmatik yargılamanın analize dahil
168
edilmesi gerektiği sonucuna varmak yerine, yargısal bağ semantiğe indir-
169
genmiştir. Bu da hâkimin keyfiliği riskini barındırır. Yargı kararının kanu-

165 Ayrıca bkz. yukarıda s. 409 vd.
166 Örneğin ayrıca bkz. Dreier-Schulze-Fielitz, md. 20 (Hukuk Devleti) para. 85;
Özellikle mevcut bağlamda, Brink, Über die richterliche Entscheidungsbegrün-
dung, 1999, s. 59 dn. 91; md. 20 III 3 GG üzerinden geleneksel tümdengelime
dayalı hukuk modelini kontrol edilemeyen adalete ilişkin düşüncelerle “yükle-
me” denemesine ilişkin eleştiri için bkz, Christensen, Was heißt Gesetzesbin-
dung?, özellikle s. 291 vd.
167 Buna ilişkin ayrıca bkz. Wassermann, Alternativ-Kommentar zum GG, md. 97,
para. 44. Benzer eleştiri metodolojide yaygın bir durumdur: Ayrıca bkz. Esser,
Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, s. 7.
168 Pragmatik bağlara ilişkin ayrıca bkz. yukarıda s. 175 vd.
169 Ayrıca bkz. Wassermann, Alternativ-Kommentar zum GG, md. 97, para. 50:
“Gözlemlenebilen belirsizlik kanuna bağlılığın olmadığı durumlarda, hâkimin

419