Page 424 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

ten de süreklilik ve beklentiler bakımından istikrar sorunu ortaya çıkar. Bu
nedenle kanun, hâkimin kanun koyucu tarafından oluşturulan norm metniyle
bağlılığı şeklinde anlaşılmalıdır. Hâkim, bunu değiştiremez ve eğer (somut
olaya) uygunsa, kararını buna dayandırmalıdır. Öte yandan hukuk, her üç
devlet erkinin yüksek mahkeme kararlarının yol gösterici ilkelerine dayanan
bu norm metinlerinin önceki yorumlarıyla bağlı olduğunu gösterir. Bu ne-
denle hukuk, somutlaşmış kanundur. Zaten § 839 BGB uyarınca, kamu gö-
revlisi yüksek mahkeme kararlarına uymak zorunda olmasa da bu kararları
dikkate almak zorundadır. Yani kamu görevlisi, yüksek mahkeme kararlarını
bilmek ve orada öne sürülen argümanları ya kendi argümanlarına dâhil et-
mek ya da kendi argümanlarıyla çürütmek zorundadır. Bu resmi görev, md.
20 III GG’de düzenlenen hukuk kavramında anayasal dayanak bulur. Ancak
bu şekilde, hâkimin bağlı olması (Bindung des Richters) ifadesini içeren md.
97 GG’den yalnızca kanunun da kastedildiği izah edilebilir. Bunun nedeni,
yüksek mahkeme kararları biçiminde ortaya çıkan hukukun yeni bir davada
argüman olarak kullanılabilmesi veya çürütülebilmesidir. Öte yandan bağla-
yıcılığın birincil konusunu oluşturan yasa bu şekilde çürütülemez.

Bununla birlikte, son olarak, bu soru, md. 97 I GG ile bağlantılı
olarak geliştirilen ve kanuna bağlılık postülasından türetilen gerekçe-
lendirme yükümlülüğü için önemli değildir: Md. 20 III GG’deki “hu-
kuk”, “yüksek mahkeme kararlarının yol gösterici ilkelerine” dönüşen
norm metinlerinin daha önceki somutlaştırmaları ise, somut olayda bu
somutlaştırmaların anlamını ayrıntılı olarak belirlemek noktasında
mevcut yasal norm metinlerine karşın gerekçelendirme gerekliliğinin
özel bir anlamı yoktur. “Hukuku”, aşırı pozitif bir adalet kavramıyla
özleştirdiğimizde, gerekçelendirme zorunluluğu (belirli ve mümkün
olduğunca bu niteliği hak edecek surette) daha da fazla bir anlam ifade
eder. Burada tercih edilen görüşün aksine, şekli kanun hukuku söz
konusu olduğunda açık bir semantik bağın mümkün olduğu düşünülse
bile, “adalet ilkesi” bağlamında bunun saptanması o kadar zor olacak-

422