Page 429 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

193
sembolik bir yasama organının sonucu olarak, hukuk ve siyasetin gayri-
meşru bir şekilde yürütülmesinden etkilenen sosyal sistemlerin parçalanması
194
tehdidi söz konusudur.
Bununla birlikte, sosyal devlete dair yasallaştırma akımının düzenleyici
195
üçlemesi (Trilemma) , hukuk devleti teorisinin yeniden düşünülmesini
gerektiren bir faktördür: Kanuna aşırı yüklenmenin yanı sıra, yargı organına
da aşırı yüklenme söz konusudur. Yargıya somut olaydaki adaleti tesis etme
görevi verilmiştir. Bu görev, adaletin bir sorun olarak anlaşılması durumun-
da hâkim adalet çağrısına maruz kalsa da adaleti tam olarak yerine getireme-
yeceğinden ötürü, her zaman aşırı yüklenme anlamına gelmez. Öte yandan
adalet, yargısal bilginin konusu olarak anlaşılırsa, yargısal bilginin şekli
hukuk devleti kavramı kazanımının ardındaki ölçütlerle desteklenmesi gere-
196
kir. Hukuk devletinin bu şekilde yeniden somutlaştırılması (Rematerialisi-
erung), örneğin değerler içtihadında objektif değerlere dayalı gerçekleşme-
197
si, hâkimin mutlakiyetçi karar verme yetkisinin değerlerin retorik cephesi-
nin arkasına gizlenmesine yol açar. Calliess bu sorunu şu sözlerle tanımlar:

ramme II, 1983; Holtschneider, Normenflut und Rechtsversagen: wie wirksam
sind rechtliche Regelungen?, 1991.
193 Ayrıca bkz. Noll, Symbolische Gesetzgebung, in: Zeitschrift für schweizerisc-
hes Recht 1981, s. 347 vd.; Kindermann, Symbolische Gesetzgebung, in: Jahr-
buch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Cilt XIII, 1988, s. 222 vd. ve
Voß, Symbolische Gesetzgebung, Fragen zur Rationalität von Gesetzgebung-
sakten, 1989.
194 Ayrıca bkz. Teubner, Das regulatorische Trilemma. Zur Diskussion um pos-
tinstrumentale Rechtsmodelle, 13 Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno (1984), s. 109 vd. ve Teubner, Verrechtlichung – Begriffe,
Merkmale, Grenzen, Auswege, in: Kübler (ed.), Verrechtlichung von Wirtsc-
haft, Arbeit und sozialer Solidarität, Vergleichende Analysen, 1984, s. 289 vd.
195 Ayrıca bkz.: Somek, Rechtssystem und Republik, 1992, s. 464, dipnot 103’te
yazara özgü bir “dipnot yazısı” mevcuttur.
196 Hukuk devletinin bu şekilde yeniden somutlaştırılması ikazı için Weber,
Wirtschaft und Gesellschaft, Kısım 2, 5. Baskı, 1972, Bölüm VII, § 8, s. 503
vd.
197 Ayrıca bu yaklaşıma ilişkin eleştiri Habermas, Faktizität und Geltung, 1992,
Bölüm V.

427