Page 431 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

lükârda, hukuk uygulamasının salt olgusallığının yeterli olmadığı ve
hukuki süreçte meşruiyetin sağlanması hususunda fikir birliği var-
dır. 203 Buna göre yargılama (Rechtsprechung), artık hukukun uygu-
lanması değil, hukukun üretimidir. 204 O zaman hukuk sistemi artık
normların bir bütünü olarak değil, normları üreten eylemlerin bütünü
olarak, yani bir iletişim sistemi olarak ortaya çıkar. 205

Yargılama, kanun koyucu ile iş birliği içinde bir hukuk yaratma
olarak anlaşıldığından kanun metninden edinilen hukuk bilgisi olarak
anlaşılmadığından hukuk devleti fikri için yeni bir sorun ortaya çıkar:
Normlaştırmanın standardizasyonu. 206 Dolayısıyla, kanunun yönlendi-
rici gücü ve mahkemelerin rolü gerçekçi bir şekilde değerlendirilirse,
hukuk devleti fikrini salt bir hukuk uygulaması fikrinden ayırmak ve

in: ZfRSoz 1984, s. 4 vd.; Willke, Ironie des Staates, Grundlinien einer Staatst-
heorie polyzentrischer Gesellschaft, 1992.
202 Felsefi hakikat teorisinden hariç ortaya çıkan farklılıklar önemsizdir, ayrıca
bkz. Rorty, Habermas, Derrida und die Aufgaben der Philosophie, in: Rorty,
Philosophie & die Zukunft, 2000, s. 26 vd.
203 Ayrıca bkz. Habermas, Faktizität und Geltung, s. 47 vd.
204 Ayrıca bkz. Calliess, Prozedurales Recht, 1999, s. 136.
205 Ayrıca bkz. söylem teorisi ile uyumlu şekilde Habermas, Theorie des kommu-
nikativen Handelns, 1981; Habermas, Faktizität und Geltung, 1992 ve diğer
yandan sistem teorisi (Systemtheorie) açısından: Luhmann, Soziale Systeme,
Frankfurt am Main 1984; Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1993 ve Teub-
ner, Recht als autopoietisches System, 1989. Calliess, Prozedurales Recht,
1999, s. 147, Luhmann’a atıfta bulunarak, Recht der Gesellschaft, 1993, s. 45
vd., 63 ve 127 ve Luhmann, Soziale Systeme, Bölüm 8, II şöyle der: “Hukuki
işlemlerin hukuki işlemlere rekürsif referansı, yapılar (normlar, kurallar, metin-
ler) üzerinden anlatılır. Bununla birlikte, bu yapılar (gözlemlenebilir) gerçeklik-
lerini yalnızca yoğunlaştırıldıkları ve onaylandıkları (örneğin, hatırlandıkları
veya unutuldukları, uygulandıkları ve onaylandıkları, yorumlandıkları ve yeni-
den yorumlandıkları) hukuki iletişimlerde bulurlar.”
206 Ayrıca bkz. Calliess, Prozedurales Recht, 1999, s. 149.

429