Page 417 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

sel olarak türetilir. 153 Bu güvenceler kanun koyucuya ve hâkime yöne-
liktir ve farklı şekillerde uygulanır. Özellikle ceza hukukundaki kanu-
nilik ilkesi ve geriye dönük cezalandırma yasağı (ağırlıklı olarak) ka-
nun koyucuyu bağlar ve bu nedenle esasen hâkimin gerekçelendirme
yükümlülüğü ile ilişkili değildir. Buna karşılık, aleyhe (malam par-
tem) kıyas yasağı ve örf ve âdet hukukuna dayalı cezalandırma yasağı
özellikle hâkime yöneliktir.

“Kanunun yorumlanması” biçimindeki hukuk yaratan yargı karar-
ları” md. 103 II GG’nin amacının gerçekleştirilmesi” olarak kabul
edilmektedir. 154 Bu nedenle hâkimin, hâkime yönelik md.103 II
GG’de düzenlenen, usuli yükümlülüklerine uygun hareket edip etme-
diğine bakılır. Bu bakımdan lex scripta ve lex stricta ilkeleri, başlan-
gıçta kanuna bağlılık postülasına ilişkin özel belirlemeler olarak anla-
şılabilir. Bunlar da benzer şekilde bir gerekçelendirmeye ihtiyaç du-
yarlar. Bu husus md. 103 II GG´ye geleneksel olarak genel kanuna
bağlılığın ötesine geçen ve özellikle katı bir şekilde belirlenen lafzi bir
sınır atfedilmesi ile daha bir ehemmiyet kazanır. Bu, özellikle sınırın –
yukarıda gösterildiği gibi – dil tarafından öngörülmemiş ve yalnızca
dilde tanımlanmış olması durumunda önemlidir. 155 Md. 103 II GG,
(ceza) hâkiminin yalnızca hükmün kurulması aşamasında mevcut
normlara bağlı olmadığını (böyle bir bağ mümkün olduğu sürece),
aynı zamanda “ikinci kademede kanun koyucu” olarak, hukukun uy-
gulanmasını sağlayan “kaynak üst önermelerini” de tek başına belirle-
yemeyeceğini belirtir. İlgili hüküm, hâkimin belirlediği ikinci derece-
deki normların, her zaman yasama organınca belirlenen “birinci dere-
cedekilere” uygun olması gerektiğini bir kez daha açıkça ortaya koy-

153 Buna ilişkin – tarihsel gelişmeler ve bu garantilerin gerekçeleri – Kudlich,
Strafprozeß und allgemeines Missbrauchsverbot, 1998, s. 133 vd.
154 Ayrıca bkz. Otto, Grundkurs Strafrecht AT, 2000, § 2 II (s. 23 vd.).
155 Ayrıca bkz. Christensen, Was heißt Gesetzesbindung, 1989, s. 283 vd.

415