Page 396 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

Keyfilik yasağı, erken bir aşamada, özellikle de sözde “yeni for-
90
mülün” geliştirilmesinden önce, genel eşitlik ilkesinin bir sonucu
olarak görüldü. Bununla birlikte, keyfilik kararını yüzeysel olarak
“genel itibariyle yanlış” veya “yasayla bağdaşmaz” olarak anlarsak,
91
eşitlik ilkesinin bu şekilde anlaşılması, kanuna bağlılık postülasına
dair ayrım meselesinde sorun yaratır ve denetlenebilirliği bakımından
BVerfG’nin sürekli olarak “en üst temyiz merci olmadığını” vurgula-
92
dığı yaklaşımıyla da bağdaşmaz. Bu nedenle başlangıç noktası ka-
nunun yanlış uygulanması değil, aksine tutarsız uygulanmasıdır. Uy-
gulanan kanunlar aynıysa ve – yasama organı için de bağlayıcı olan
md. 3 I GG gereğince – aynı durumlarda aynı şekilde uygulanırlarsa, o
zaman benzer durumlar için farklı sonuçlar, kanunun tutarsız bir şe-
kilde uygulanmasına dayanır. Başka bir deyişle: Kanun önünde eşitlik
yalnızca keyfi biçimde değiştirilmemiş norm metni ile güvence altına
alınamaz, ayrıca “kanunun uygulanması” şeklinde tezahür eden huku-
93
kun sağlanması noktasında da eşitliği gerektirir.” Eşit muamele çağ-
rısı hâkime yöneltilir ve – md. 3 GG norm metniyle uyumludur – her
şeyden önce eşitlik ilkesine uygun bir metodolojinin uygulanmasına
yönelik bir ödevdir. Daha kısa bir ifadeyle: Md. 3 I GG, yargı organı-

90 Eşitlik ilkesinin ve yeni formülün içeriğine ilişkin Sachs-Osterloh, md. 3 para.
8 vd. Kısaca, yalnızca keyfi muamele farklılıkları başlangıçta yasak olarak ka-
bul edilirken, yeni formül uyarınca farklılaştırma için makul nedenler gerek-
mekte ve böylece incelemelerin anayasal yoğunluğu artmaktadır. Açıklama için
BVerfG NJW 1999, 1935 ve BVerfG DVB1 2000, 479 vd., 481.
91 Kanuna bağlılık ilkesi hakkında, aşağıda daha ayrıntılı olarak bkz. s. 409 vd. ve
416 vd.
92 Bu bağlamda bkz. Pieroth/Schlink, Grundrechte, para. 499; Brink, Über die
richterliche Entscheidungsbegründung, 1999, s. 56.
93 Bu, ilkesel olarak kişinin, hukukun sağlanması veyahut kanunun uygulaması
hakkındaki anlayışından bağımsız olarak geçerlidir: Hukukun bulunması, katı
pozitivist bir şekilde tamamen tümdengelime-kıyasa dayalı bir bilgi süreci ola-
rak görülse bile, bu bilgi sürecine sadece herhangi bir metodolojik boyut atfedi-
lirse, uygulamadaki farklılıkların, sonuç üzerinde bir etkisi olacaktır. Tabii ki,
hukukun sağlanmasında (bilhassa yöntem odaklı) bir yaratma sürecine ne kadar
ağırlık verilirse, metodolojideki farklılıklar sonucu o kadar çok etkiler.

394