Page 354 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

bir hukukçunun sürece dahil edilmesiyle gerçekleştirilir. Nitekim bir-
çok davada, avukatla temsil zorunluluğu (Anwaltszwang) buna zor-
lar. 528 Bu durumlarda sadece avukat, “dava açma ehliyetine” (Postula-
tionsfähigkeit) sahiptir. Bu, burada kullanılan kelimelerle uyumludur:
“Dava açma ehliyeti” teriminin Latince kökü; “postulare” fiili, “iddia-
da bulunmak” olarak çevrilir. Bu nedenle, yalnızca avukat, sav ileri
sürme (thetisches Reden) ilk adımı olarak (ihtilaf dışı salt bir “düşün-
me faaliyetinin” aksine) bir “iddia (Behauptung)” ileri sürmeye yetki-
lidir. İddianın desteklenmesini sağlayan (veya en azından iddiaya da-
yanak teşkil eden) gerekçede kanunun nasıl anlaşılması gerektiği orta-
ya konursa, fikirlerin savaşından (Meinungskampf) kanun metinlerine
ilişkin semantik mücadeleye (semantischer Kampf) uzanan ilk adım
atılmış olur ve böylece argümantasyon süreci başlar.

Çoğu durumda, belirli normların geçerliliğini ve uygunluğunu or-
taya koyan ortak teorik bir temel mevcut olabilir. Tabii ki, bu zorunlu
değildir: Örneğin, bir normun geçerliliği, anayasaya aykırılık iddiasıy-
la tartışılabilir; normun esas itibariyle uygulanabilirliğine yönelik iti-
razlar, örneğin içerik bakımından uygulama alanının dar tutulması
veya zamansal kullanımına yönelik itirazlar da ileri sürülebilir. Tabii
ki bu tür itirazlar, diğer (bir dereceye kadar öncüllenen) ilgili normla-
rın – örneğin, anayasanın veya zamanlararası hukukun – farklı şekilde
yorumlanmasına dayandırılabilir.
Bununla birlikte, bu tarz bir uzlaşıya norm metninin anlamı husu-
sunda değil, yalnızca düzenlemenin geçerliliği konusunda varılmıştır:
Norm metninin geçerliliği, bir şey ifade ettiği olgusuna dayanır – an-
cak anlamı (yukarıdaki norm somutlaştırılmasında hukuk oluşturmak
için geliştirilmiş öncülleri temel alırsak) metodik işlemin öncesinde

olarak sınıflandırılmalıdır. Dahası, uygulamada bu tarz bir “kabul edilebilirli-
ğin” ne zaman varsayılabileceğine dair örtülü bilgi mevcuttur.
528 Bazı durumlarda, öngörülen mesleki niteliklerden, örneğin bir savcının veya
kamu avukatının mesleki niteliklerinden, hukuki görüşlerin mutlaka bir avukat
aracılığıyla ifade edilmesi gerektiği sonucu çıkar.

352