Page 130 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

sion) diğer katılımcılarının argümanlarıyla hâkimin kararını etkileme
hedefinde olmaları ile açıklanmaktadır. Bu da yukarıda bahsi geçen
sonucun, yani gerektiğinde söylemsel sürecin zihinsel bir monolog
halinde yürütülmesini mümkün kılmaktadır. 290 Böyle bir indirgeme,
gerçeklik ile ideal söylem arasındaki kopukluğu yüzeysel olarak hafif-
letebilir, en nihayetinde daha az karmaşık hale getirir. Yargılama sü-
recinde sunulan argümanlar ve olayların gidişatından kaynaklanan
eyleme yön veren anlayışı göz ardı eder. 291 Hâkimin bilişsel süreci
böylece argümanların geçerliliğinden soyutlanır ve yönelimi (Orienti-
erung) hukuk devletinin (ölçütlerinde) değil, ideal ölçütlerde bulur.

Çatışma perspektifleri (Konfliktperspektive) ile uğraşmak, hukuk
pratiğinde günlük deneyimin bir parçasıdır ve bu şekilde mücadeleyi
hukukun temel durumu olarak görmek için felsefe ve teori gerekmez.
Yine de burada Wittgenstein’ın tavsiyesine uymak ve tekrar tekrar
gündeme gelen hukuk sorununu “uzun zamandır bilinenleri derleye-
rek” 292 ele almak belirtilenden çok daha fazlasıdır. Ancak Jhering,
“hukukun dinamiğine aşina olmayan” meslekten olmayan kişilerin
(Laie), hukukun özünde var olan mücadele konusunda kendini kandır-
dıklarına ve onlar için “hukukun barış, düzen” olacağına inanırken
fazla iyimserdir. 293 Jhering’in aksine, “pratikte deneyimli avukat(lar)”
bile “hukukun aynı zamanda bir mücadele olduğunu” her zaman “bil-
mezler” 294 .

290 Ayrıca bkz. Habermas, Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprog-
ramm, in: Habermas, Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, 1983, s.
53 vd., 78 vd.; Tugendhat, Drei Vorlesungen über Probleme der Ethik, in: Tu-
gendhat, Probleme der Ethik, 1984, s. 57 vd., 108 vd. bunun imkânsız olmadığı
yönünde ayrıca bkz. Buchwald, Der Begriff der rationalen juristischen Begrün-
dung, 1990, s. 227.
291 Ayrıca bkz. Peters, Rationalität, Recht und Gesellschaft, 1991, s. 39 vd.
292 Ayrıca bkz. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 1984, § 109.
293 von Jhering, Der Kampf ums Recht, 1992, s. 114.
294 A.g.e., s. 114.

128