Page 128 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

(Prämie) niteliğinde olan hukuk, devlet iktidarının kendi yanlarında
olması için bir araçtır (Instrument); öyle ki geriye yenilmiş bir kur-
bandan başka bir şey kalmaz.

Bu koşullar göz önüne alındığında, yargılama sürecini “sistematik
olarak çarpıtılmış bir etkileşim” 284 olarak tanımlamak naif bir formü-
lasyondur. Söylem modeli, kuralsızlık, eşitlik ve içgörü yoluyla varı-
lan anlaşmayla, ancak mahkemede bulunan iletişim koşullarını tama-
men göz ardı ederek hukuki sürece uygulanabilir. Bunun nedeni –
Arthur Kaufmann’ın haklı olarak belirttiği gibi – hukuki sürecin “ağır-
lıklı olarak stratejik eylemlerden” 285 teşekkül etmesidir. Bu bağlamda,
ideal bir konuşma durumunda kendi görüşünün uzlaşma sağlayabile-
ceğini iddia eden bir kişi stratejik davranmaktadır. Yargılama usulü
kanunları zaten sözlü katılımların eşit dağılımına ve herkesin her an
her şeyi ifade edebileceği bir duruma müsaade etmez. Yargılamaya
katılanların rolleri de aynı değildir, bilakis (birbirlerinden) çok farklı-
dır. Hâkim, muhakemenin şekillendirilmesinde merkezi bir konuma
sahiptir. Öte yandan taraflara, yargılamanın başlangıcı ve sonu zorla
kabul ettirilir. Kabul (Anerkenntnis), ibra beyanı (sulh) (Erledi-
*
gungserklärung), tasarruf ilkesi , (Dispositionsmaxime) veya tanıklık-
tan çekilme (Zeugnisverweigerungsrecht) gibi (usuli belirlemeler ile)

284 Rottleuthner, Zur Soziologie richterlichen Handelns (II), in: KI 1971, s. 60 vd.,
s. 81. Ayrıca bkz. Dieter Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, 1975, s. 116.
285 Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, 1999, s. 97, ayrıca bkz. s. 96.
Aynı şekilde, daha öncesinde (değinilmişti), Kaufmann, Über das Problem der
rechtswissenschaftlichen Erkenntnis, in: Dornseifer ve diğerleri (eds.),
Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, s. 1 vd., s. 8; Neumann, Juris-
tische Argumentationslehre, 1986, s. 84.
* Çevirmen notu: Tasarruf ilkesi, hukuk davalarındaki en önemli usul ilkesidir.
Bir medeni hukuk uyuşmazlığının, mahkemede hangi usule göre yürütüleceği-
nin temelde taraflar tarafından belirlendiğini ifade etmektedir. Usule ilişkin
karşılığını oluşturduğu sözleşme özgürlüğünün maddi ilkesi gibi, tasarruf ilkesi
de özel özerkliğin genel ilkesinin bir ifadesidir.

126