Page 292 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

6.4 Teamül 273

de ben votka içmeyi tercih etmekte tamamen özgürüm. Öte yandan, onlardan çok daha
fazla içme konusunda o kadar özgür değilim. Bu nedenle, teamülle bağlantılı olarak
aşağıdaki ayrımlar dikkate alınmalıdır.
A1 Daha geniş anlamda, teamül insan davranışındaki her türlü olgusal düzenlilik
olarak tanımlanabilir.
A2 Daha dar anlamda ise teamül yalnızca kişinin bu şekilde davranması gerektiğini
belirten bir normun onaylanmasıyla bağlantılı olan insan davranışındaki bu tür
düzenlilikleri kapsar.
Yalnızca bu ikinci teamül türüyle ilgilenmekteyiz.
Teamülün hukuktaki rolü, hukukun, mahkemelerin ve idari makamların uygulamala-
rıyla yakından bağlantılı olması gerçeğinden de etkilenir. Dolayısıyla aşağıdaki ayrımı
yapmak gerekir.
B1 Teamül hukuku, birincil anlamda, bir hukuki otorite dayanağı olarak görülmesi
zorunlu veya gerekli olan, insanların (bir norm onayıyla bağlantılı olan; karşı-
laştırma için: A2) teamülleri olarak tanımlanır. Bu anlamda, teamül hukuku
halk arasında ortaya çıkar ve mahkemelerin kendilerini teamül hukukuna uyar-
lamaları gerekir.
B2 İkincil anlamda, teamül hukuku mahkemelerin ve idari makamların yerleşik bir
uygulaması olarak tanımlanır. Burada, teamül hukuku insanlar tarafından değil,
bu uygulama tarafından yaratılır.
Elbette kişi komşularının beklentilerini görmezden gelebilir, ancak etkilenen kişilerin yargı ka-
rarlarını göz ardı etmesi o kadar kolay değildir. Bu olgusal gerçek, Hukuki Pozitivizm ve Huku-
ki Realizmin etkisiyle birlikte, teamül hukukunun ilginç bir şekilde yargısal uygulama temelin-
de tanımlanmasına açıklama getirmektedir. Ancak bazı Hukuki Realistlerce (örneğin Strömberg
1980, 50 ve devamı) yapılan önerilerin aksine bu terminolojiyi benimsemiyorum. Yargısal uy-
gulamayı “teamül hukuku” olarak değil “yargısal uygulama” olarak adlandırmak daha iyidir
(karşılaştırma için: ör. Strömholm 1988, 216). İnsanların kendiliğinden norm yaratan faaliyetle-
rini göz ardı etmeye teşvik eden bir terminolojiyi benimsememek de önemlidir. Mahkemelerin
ve idari makamların hukuki olarak bağlayıcı normlar oluşturma tekeline sahip olması gerektiği
sonucunu yalnızca zayıf ahlaki nedenler desteklemektedir. Dolayısıyla yargısal ve idari uygu-
lamanın demokratik bir meşruiyete sahip, nispeten değişmez normlar yarattığı iddia edilebilir.
Bu, doğru olmakla birlikte, kendiliğinden oluşan teamülün değişmezlik düzeyinin daha düşük
ve meşruiyetinin daha aşağı düzeyde olduğu anlamına gelmez. Aksi sonuç çok daha güçlü da-
yanaklar tarafından desteklenmektedir. İlk olarak, insanların teamülleri nispeten (belki de idari
makamların uygulamalarından daha fazla) değişmez olabilir. İkinci olarak, yargısal ve idari uy-
gulamanın dolaylı demokratik meşruiyeti, toplumsal konsensüsün doğrudan demokratik meşrui-
yetinden pek üstün değildir. Son olarak, insanların ahlaki olarak kabul edilebilir bir şekilde bir-
likte yaşama eğiliminde oldukları hipotezi akla yatkındır. İdari makamların hata yapabileceği
hipotezi de makuldür. Sonuç olarak, bu şekilde kendiliğinden ortaya çıkan bir teamül, mevzuat
ve yargısal uygulamanın yarattığı normlara kıyasla çok daha tutarlı bir ahlaki gerekçenin deste-
ğine kolayca sahip olabilir.
Daha önemli bir güçlük, hukukun tüm kaynaklarının hukuki statüsünü belirleyen kay-
nak normların bir tür teamül olarak kabul edilebileceği gerçeğinden kaynaklanmaktadır.
Kaynak normların varlığı, bunları güçlü bir şekilde destekleyen bir açıklaması bulunan
insan eylemleri veya eylemde bulunma eğilimleri kompleksinin varlığını gerektirir;
karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 5.6.1. Bu tür eğilimler arasında, bu normlara uy-
manın doğru olduğunu savunma eğiliminden, bunları ihlal eden insanları eleştirme