Page 287 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

268 6. Hukukun Kaynakları Doktrini

5. Düzen ilk bakışta kaostan daha iyi olduğu için gerçekten var olan bir kaynak norm,
diğer koşullar aynı kalmak üzere, önerilmiş ancak şu ana kadar takip edilmemiş olan
bir diğer normdan daha iyidir. Öte yandan, fiilen var olan kaynak normlarının içeriği
hakkındaki birbiriyle rekabet eden ve yanlışlanmamış bir dizi hipotez değerlendiri-
lirken, en tutarlı ahlaki gerekçeler tarafından desteklenen içeriğin tercih edilmesi ge-
rekir.

E. Kaynak Normlarının Hukuki Normlar Hiyerarşisindeki Konumu

Kaynak normlarının gerekçelendirilebilirliğine ilişkin normatif sorunun anlamlı ol-
duğu ve bunların ikinci dereceden teamül hukuku olarak kabul edilebileceği varsayıla-
rak (karşılaştırma için: yukarıdaki D3 maddesi), kaynak normlarının hukuki normlar
hiyerarşisindeki konumu tartışılabilir.
1. Mantıksal bakış açısından, kaynak normları, diğer normların hukuki statüsünü belir-
leyen üst normlardır.
2. Kaynak normları, bir kanun değişikliğinin sonucu olarak değiştirilebilir. Bir kanun,
örneğin mahkemelerin emsal kararlardan alıntı yapmasını yasaklayabilir. Emsal ka-
rarlar, yasama hazırlık belgeleri vb. hukukun diğer kaynaklarında değişiklik yapıl-
ması sonucunda da değiştirilebilir. Bu bakımdan, kaynak normları, bu şekliyle huku-
kun diğer birçok kaynağından daha düşük bir düzeyde yer alır.

3. Öte yandan, emsal kararlar, yasama hazırlık belgeleri vb. hukukun diğer kaynakları-
nın geçerliliğini ve hiyerarşik konumunu gerekçelendirmek için kaynak normları
kullanılır. Kaynak normları, kanunların geçerliliği veya geçersizliği tartışılırken de
kullanılabilir.
Şüphesiz, kanunlara uyulması gerektiği sonucu Anayasa’dan çıkarılmaktadır (İsveç’te;
karşılaştırma için: 1. kısmın 1. maddesinin 3. fıkrası). Ancak Anayasa ile uyumlu bir
şekilde ortaya çıkmış olsa dahi bir kanunun eski olduğu ve hatta desuetudo (geçersiz
hâle gelme) neticesinde geçerliliğini yitirdiği sonucunu desteklemek için bazı kaynak
normları kullanılabilir. Bazı kanunların (“asıl kanunlar”) Anayasa’ya aykırı bir şekilde
ortaya çıkmış olmalarına rağmen geçerli olduğu sonucunu desteklemek için de kaynak
normları ileri sürülebilir.
Bu açıdan bakıldığında, kaynak normları, kanunlardan daha üst düzeyde yer alırlar.

4. Anayasa’nın kendisinin geçerliliği, hukuk paradigmasında ön varsayılan Temel
Norm tarafından öngörülmektedir (karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 3.3.3, 5.3.1
ve 5.8.4). Temel Norm hem hukuki kavramlar hem de hukuk geleneği ile destekle-
nen bir kaynak normu olarak kabul edilebilir. Görünen o ki bu kaynak normu Ana-
yasa’dan dahi daha üst düzeyde yer alır. Yine de Temel Normu hem hukuk paradig-
ması içerisinde ön varsaymanın hem de bu paradigma içerisinde gerekçelendirmenin
mümkün olup olmadığı şüphelidir. Temel Normun herhangi bir şekilde gerekçelen-
dirilmesinin hukuk paradigmasının sınırlarını aştığı iddiasında bulunmak daha do-
ğaldır. Bu doğruysa, Kelsen’in Temel Normun geçerli bir hukuki norm olmadığı yö-
nündeki görüşü kabul edilebilir. Bu durumda, hukuki normlar hiyerarşisi içerisindeki
konumuyla ilgili soru hiç ortaya çıkmamış olur.