Page 291 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

272 6. Hukukun Kaynakları Doktrini

likle dikkate alınabilir. Bu nedenle, örneğin Aulis Aarnio (ör. 1987, 87 ve 92) somut
dayanakları hukukun ihtiyari bir kaynağı olarak görmektedir. Gerçekten de somut olsun
veya olmasın tüm hukuki nedenler, en geniş anlamıyla hukukun kaynağıdır.

Bununla birlikte, somut dayanaklar niteliksel olarak otorite dayanaklarından farklıdır.
Tanımları gereği, bu çalışmada benimsenen daha dar anlamda hukuk kaynağı değildir. Bu
tanım yalnızca bir hukukçunun otorite dayanağı olarak sunmasının zorunlu olduğu, sun-
ması gereken veya sunabileceği tüm metinleri, uygulamaları vb. kapsamaktadır.
Bu tanımın lehindeki “destekleyici” bir dayanak, tanımın hukukun otorite kaynakları
ile diğer somut dayanaklar arasında genellikle bir ayrım yapan, oldukça yerleşik bir dili
yansıttığı gerçeğidir (karşılaştırma için: ör. Raz 1979, 53 ve devamı).
Ayrıca somut dayanakları zorunlu kaynaklar, gerekli kaynaklar ve ihtiyari kaynak-
lar sınıflandırmasına yerleştirmek zordur. Örneğin Hughes’un aşağıdaki görüşünü
(1968, 430) ele alalım: “(Adaletsizlik argümanı - A. P.) bir mahkemenin belirli bir
yorumlamayı, bu yönde daha önceden verilmiş otoriter kararlar bulunduğu için be-
nimsemesi gerektiği argümanından farklı bir temele dayanmakta mıdır? Bu argüma-
nın mahkemeyi ikna etmek zorunda olan bir argüman olması nedeniyle hukuki bir
argüman olduğunu, adaletsizlik argümanının ise yalnızca mahkemelerin ihtiyari ola-
rak dinleyebileceği bir argümandan ibaret olduğunu söylemek yeterli olmayacaktır
çünkü mahkemeler sıklıkla emsal kararları bir kenara atmışlar ve adaleti sağlamak
gerekçesiyle yeni bir kural oluşturacaklarını açıkça beyan etmişlerdir.” Emsal kararla-
rın ilk bakışta somut dayanaklardan öncelikli olduğu da söylenemez. Bu, tersi yönde
bir sıralamayı gerekçelendirecek bazı ek nedenler olmadıkça emsal kararların adalet-
sizlikle ilgili hususlara göre önceliğe sahip olduğu anlamına gelir. Peki bu ek nedenler
nelerdir? Eğer bunlar, varsayılması makul olacağı üzere somut dayanaklarsa, o zaman
tüm somut dayanakların birleşimi, genellikle emsal kararlardan önce gelir! İlk bakışta
olsun ya da olmasın, tersi yönde bir öncelik sırasını anlamlandırmak zordur. Son
olarak, adaletlilik argümanını ve diğer somut dayanakları zorunlu kaynaklar olarak
kabul etmek yeterli olmayacaktır çünkü zorunlu kaynaklar bir anlamda bağlayıcıdır
ve somut olanlar bu bağlayıcılığa sahip değildir. Dolayısıyla en iyi çözüm somut
dayanakların niteliksel olarak farklı olduğunu, hukukun kaynakları hiyerarşisinin
dışında yer aldığını kabul etmektir.
Somut dayanaklar ile otorite dayanaklarının tartılması ve dengelenmesi gerekir. Oto-
rite dayanaklarının ağırlığı, ilk bakışta zorunluluk, gereklilik ve ihtiyarilik hiyerarşisi ile
belirlenir. Somut olanların ağırlığı ise bu hiyerarşiden bağımsızdır.

6.4 Teamül

6.4 Teamül
Teamüle uyulması gerektiği ön doğrusu, pratik sonuçların değişmezliğini artırmanın en
eski yoludur. Somut dayanaklar pratik bir soruya tek bir doğru yanıt veremeyebilir. Bu,
toplumsal çatışmalara neden olabilir. Kişi, sorunlardan kaçınmak için her zaman diğer-
lerinin yaptığını yapabilir.
Bir bireyin, komşularının yaptığı her şeyi yapması için hiçbir nedenin var olmaması
gerçeğinden kaynaklanan bir güçlük ortaya çıkar. Tüm komşularım viskiyi tercih etse