Page 505 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

(örn. “ölçüsüz derecede yüksek”, “esaslı bir neden olmaksızın”, yani değer-
lendirmeye açık koşullar) geçersizdir. Aynı zamanda § 9 AGBG’nin genel
hükümlerine göre genel işlem şartlarındaki, “kullanıcı sözleşme tarafını dü-
rüstlük (Geboten von Treu und Glauben) kuralına aykırı şekilde aşırı derece-
de dezavantajlı duruma düşürecek” düzenlemeler geçersizdir. Bununla bir-
likte § 24 AGBG’ye göre, §§ 10, 11 AGBG, bir “işletme sahibi (Unterneh-
mer)” için (yani önceki kanuni düzenlemeye göre bir satıcıya (Kaufmann)
karşı) söz konusu olabilecek genel işlem şartlarına yönelik uygulama alanı
bulmayacaktır. §§ 10, 11 AGBG’yi ihlal eden bir hüküm, bir işletme sahibi-
ne uygulandığında ise, en azından bu hükmün uygulanabilir kalan § 9
AGBG’ye göre bir kontrole tabi olup olmadığı sorusu gündeme gelir: § § 11
ve 10 AGBG’nin kural hüküm niteliğinde mi (Modellcharakter) yoksa § 24
AGBG ile bağlantılı olarak işletme sahibine karşı bir sonuç hüküm niteliğin-
de (Gegenschlusscharakter)  mi olduğu meselesi yukarıda da dile getirilen
akut bir sorun halini aldığından, §§ 9-11 ve 24 AGBG’nin sistematiği burada
hatalı (ambivalent) görünmektedir. Burada yasama tarihi de bir ipucu ver-
mektedir: §§ 10, 11 AGBG’de geçersiz sayılan genel işlem şartları esasında,
AGBG’nin yürürlüğe girmesinden önce verilmiş, genel işlem şartlarını başlı
başına § 242 BGB’ye göre bir içerik denetimine tabi tutan, üst mahkeme
kararlarının devamı niteliğindedir. Buna ilişkin verilmiş mahkeme kararları
en azından kısmen tüccarlar arasındaki ticari ilişkileri etkilemiştir. Ancak
buradan, AGBG aracılığıyla koruma ve kontrol seviyesinin kanunun yapılı-
şından öncesine geri çekilmesi gerektiği sonucu çıkarılmaması gerektiğin-
den, tarihi bağlam, § 9 AGBG üzerinden işletme sahipleriyle beraber yapılan
sözleşmelerin içerik denetimine (dürüstlük kuralı bağlamında § 242 BGB’ye
benzer) § § 9, 10 AGBG’de düzenlenen hususların da dâhil edilmesi gerekti-
ğine işaret etmektedir. Burada ticari veya işletme ilişkilerinin özellikleri, §

 Çevirmen notu: “Argumentum e contrario” Türkçe’ye aksi ile ispat veya
ters/karşı sonuç şeklinde çevrilmekte ve bir hukuki normdan çıkarılan mantık-
sal karşıtlık ile başka bir hukuki normu yorumlama yöntemi olarak tanımlan-
maktadır.

503