Page 504 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

*
merkezi tartışmalardan biri ise, bir veri kullanımının 3. alternatif (Alt.) an-
379
lamında ne zaman “izinsiz (unbefugt)” gerçekleştiğidir. Burada sübjektif
teori olarak adlandırılan teoride kısmen, veri kullanımının “hak sahibinin”
(görünür) iradesine karşı olup olmadığı üzerinde durulmaktadır; ancak bu-
nunla sadece dolandırıcılığa özgü değil, zimmete benzer davranışlar da dü-
zenlenmektedir. Yani sadece “Bilgisayar Dolandırıcılığı” kanuni başlığı ve
§ 263 StGB’ye göre dolandırıcılık düzenlemesinin ardında yatan sistematik
durum değil, aynı zamanda yasama tarihi (Gesetzgebungsgeschichte) de
daha dar bir yoruma işaret etmektedir: § 263a StGB’nin, kanun koyucunun
iradesine göre “EDP’ye (Elektronik Veri İşleme) ilişkin vakalarda kapsamlı
bir mal varlığı suçu” olması gerekmemekte, bu hükmün daha ziyade bilgisa-
yarın, dolandırıcılığın suç unsuru olarak “aldatılması (getäuscht)” veya “ha-
taya (Irrtum)” düşmesi mümkün olmadığından, § 263 StGB kullanımı esna-
sında oluşabilecek boşlukları doldurması gerekmektedir. Bu sebeple “dolan-
dırıcılığa yakın” davranışların olduğu vakalarda “izinsizlik” unsurunun ço-
ğunlukla dar şekilde yorumlanması tercih edilmektedir. Yani daha ziyade bir
bilgisayara karşı değil de bir insana karşı yapılıyor olsaydı bir “aldatıcılık
değerinden (Täuschungswert)” bahsedilebilecek davranış biçimleri bu hü-
küm kapsamında değerlendirilmektedir.

Bu zamana kadarki status quo’yu aşmamaya ilişkin zikredilen ikinci va-
ka da §§ 9-11, 24 AGBG’nin düzenleme sisteminde örneklendirilebilmekte-
380
dir : §§ 8 vd. AGBG’ye göre genel işlem şartları bir içerik denetimine tabi-
dir; bunlar içerisinde § 11 AGBG’ye göre bazı şartlar (Klausel) (“değerlen-

dirmeye açık olmayanlar (ohne Wertungsmöglichkeit )”) genel olarak ge-
çersizdir, § 10 AGBG’ye göre ise bazı şartlar nispi sınırların aşılması halinde

* Çevirmen notu: Bununla § 263a/1’deki 3.seçimlik hareket olan izinsiz veri
kullanımı (unbefugte Verwendung von Daten) kastedilmektedir.
379 Sadece genel bir bakış için bkz. Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, § 263a, para.
8 vd.
380 Bkz. Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, § 9 AGBG, para. 34 vd.
 Çevirmen notu: Eğer spesifik bir kavram içerisinde belirsiz kavramlar var ise,
bu şartın değerlendirme olasılığı olduğunu göstermektedir.

502