Page 499 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Anayasal Direktiflerin Pratik Uygulamasına İlişkin Perspektifler

göz ardı etmemek için norm kapsamında olmadığının ortaya çıkması
halinde anlamları azaltıcı bir etkisi olur.

Bu durum § 138 BGB’nin § 123 BGB ile ilişkisine dair örnekle açıkla-
371
nabilir: Eğer bir sözleşme tarafı aldatılmış veya tehdit edilmiş ise, sadece
§ 138 I BGB’deki kanun metnine bakarak, sözleşmenin ahlak kurallarını
ihlal ettiği ve bu nedenle (ex lege) geçersiz olduğu fikrine kolaylıkla ulaşıla-
bilir. Hatta bu gibi durumlarda ahlak kurallarının ihlal edildiği fikrinin, ör-
neğin salt (ne kadar önemli olursa olsun) aşırı bir teminatlandırmadan
*
(Übersicherung) daha yakın olduğunu savunanlar vardır. Bununla birlikte
çoğunluğun makul görüşüne göre, aldatma ve yasa dışı tehdit ahlaka aykırı-
lık sebebiyle geçersizliğe yol açmaz, aksi takdirde § 123 BGB’nin gereklilik-
leri yerine getirilmemiş olacaktır: Bu, hile vakasına ilişkin özel bir normdur
ve içerik olarak daha zengindir. § 124 ile bağlantılı olarak § 123 BGB, ge-
çersizlik için aldatılanın veya tehdit edilenin sözleşmeye itiraz etmesini ve
de belirli sürelere riayet etmesini gerektirir. Kanun koyucunun bu değerlen-
dirmesini etkisiz kılmamak için, § 138 BGB’nin – esasında kendi içinde
kabul edilebilir olan – aldatma ve tehdide dayalı sözleşmeleri de ahlaka aykı-
rılığa tabi kılmak isteyen yorumlama biçimi reddedilmek zorundadır. Böyle-
likle “ahlak” kurallarının “ihlali” unsurunun muhtemel anlamı bu şekilde
indirgenmiş olur.
Öte yandan anlam olasılıklarının indirgenmesi, kanunun başka bir
kısmında ilgili sözcüğün özel (ve spesifik yorum meselesinde yekne-
sak) bir kullanımı ile de sağlanabilir; ancak terimin aynı anlamda kul-
lanılması gerekip gerekmeyeceğinin de açıklığa kavuşturulması zorun-
ludur.

Konu hakkında açıklayıcı bir örnek olarak BGH’nın kararı gösterilebilir.
Buna göre § 176a I Nr. StGB kapsamında çocukların cinsel istismarı mesele-

371 Ayrıca konu hakkında çok sınırlı bilgi için bkz. Palandt-Heinrichs, Bürgerlic-
hes Gesetzbuch, § 138 para. 15.
* Çevirmen notu: Teminatı veren kişinin, borcundan daha fazla bedeli teminat
olarak göstermesi anlamına gelmektedir.

497