Page 500 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

sinde “vücuda girme (penetrasyon)” (Eindringen in Körper) teriminden,
372
mağdurun karşı koyma iradesine üstün gelinmesi fiili anlaşılır. Genel dil
kullanımından yola çıkarak, en azından cinsel eylemlerin tanımlanmasında
“penetrasyon”, herhangi bir şeyin bir şekilde cinsel partnerin vücuduna gir-
mesi halinde kabul edilebilir. Ancak daha dar ve kanunun “konut dokunul-
mazlığının ihlali” kapsamında § 123 StGB’de yıllardır kullandığı “girme”
(Eindringen) kavramında kullanıldığı gibi, karşı koyma iradesine üstün gel-
meye yönelik bir fiilden bahsedebilmek için, failin mağdurun rızasına karşı
veya en azından rızası olmadan korunan alana girmesi gerekmektedir; “gir-
me” kelimesinin bu yorumu, daha sonra çıkan § 176a I Nr. 1 StGB düzenle-
mesinin de temelini oluşturabilir. BGH ise aynı terim kullanılmasına rağmen
373
burada başka bir anlamın geçerli olması gerektiği , yani başka bir yerdeki
kullanım bağlamına göre anlam daralmasının, terime orada farklı bir anlam
atfedildiği için gerçekleşmeyeceği kanaatindedir. Daire, cinsel suçlarla ilgili
bu farklı anlayışa, karşı koyma gücü olmayan kişilere (karşı koyma iradesi
ortaya koyamayacak kişilere) karşı işlenen cinsel istismar suçunun unsurla-
rıyla yapılan bir kıyas neticesinde ulaşmıştır; literatürde ayrıca konut doku-
nulmazlığının ihlali halinde cinsel suçlarda kullanılmayan yoruma daha ka-
*
palı ifade seçeneklerinin de (örn. “girme” (betreten) ) bulunduğu belirtilmiş-
374
tir.
375
Başka bir örnek ise anayasa hukuku alanında, md. 19 IV GG ve md.
93 I Nr. 4a GG’de yer alan “kamu gücü” ve de özellikle md. 21, 20, 9 II, 18

372 Ayrıca bkz. BGH NJW 1999, 2977 notu ile Hörnle, NStZ 2000, 310. Somut
olayda fail, mağdur çocuk ile oral ilişkiye girmiştir. Bu durum kanundaki “vü-
cuda girme ile bağlantılı olan” cinsel davranış tanımının, mağdurun bir kısmı-
nın failin vücuduna girme halini kapsayıp kapsamadığı sorusunu gündeme ge-
tirmiştir.
373 Ayrıca bkz. BGH NJW 1999, 2977; bu halde katılıyorum Hörnle, NStZ 2000,
310.
* Çevirmen notu: Bir mekâna girmek şeklinde anlaşılmalıdır.
374 Bkz. Hörnle, NStZ 2000, 310.
375 Bkz. konu ile ilgili hâkim görüşe bir eleştiri olarak yukarıda s. 403 vd.

498