Page 182 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

Adalet, talep edilmesine karşın sunulamaz. Çünkü adalet, hem kuralla-
ra uygun hem de her somut olayın özgünlüğü dikkate alınarak hüküm
10
vermeyi gerektirir.
Bu durumun belirsizliği, yargılama sürecinin ihtilaflı doğası nede-
niyle daha da artmaktadır. Bir karmaşanın ortasındayken baskı altına
girmek kolaydır. İtirazların çatışmasında daima üstünlük sağlanacağı-
nın asla garantisi yoktur. Tartışan kitlenin yarattığı kargaşada yukarıda
bulunan bir tribün koltuğunda yer almak çok daha güvenli olurdu.
Hukuk teorisinde bu güvenli tribün koltuğuna giden yol, pozitivizm
olarak adlandırılır.
Hâkim, kanundan şüpheye yer bırakmayacak bir ölçüt beklemek-
tedir. Bu beklenti pozitivizm tarafından sorgulanmamakta, aksine bir
aksiyom olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla, tipik bir hukuk meto-
dolojisi ders kitabı, bir davayı karara bağlamak için kanunun nasıl
hizmet edeceği sorusuyla başlamaz. Daha ziyade kanunun karar verme
ölçütü olarak bu süreçte rol alması bir ön koşuldur ve bunu takip eden
metodoloji de tartışmasız bir şekilde bu amaca tabi kılınmıştır.

Pozitivizm açısından kesin bir ölçüt olarak kanunun rolü, hâkimin ka-
nunla bağlılığı ilkesiyle özdeştir. Bu ilke, hâkime hüküm verme yetkisi verir.
11
Ancak, ölçütleri belirleme yetkisi kanun koyucuya aittir. Dolayısıyla hü-
küm verme yetkisi ile ölçüt koyma yetkisi birbirinden kesin olarak ayrılmış-
tır. Kanun yalnızca, bir “yasama talimatı” ya da direktifi olarak, hâkime
edimleri konusunda bir ölçüt getirebilir. Hâkim meşruluğunu, ancak kanunda
öngörülen ölçütleri uyguladığı takdirde elde etmiş olur. Uygulamada, meşru-
laştırma baskısı altında kalan hukukçuların yükünü üstlenen bir otorite bu-

10 Bu güçlük için ayrıca bkz. Derrida, Gesetzeskraft, 1991, s. 51 vd. Friedrich
Müller, Juristische Methodik, 1997, s. 118 vd.; Menke, Für eine Politik der De-
konstruktion. Jacques Derrida über Recht und Gerechtigkeit, in: Haverkamp,
Gewalt und Gerechtigkeit. Derrida-Benjamin, 1994, s. 279 vd.
11 Bu ayrıma dair örnek için ayrıca bkz. Looschelders/Roth, Juristische Methodik
im Prozeß der Rechtsanwendung, 1996, s. 5 vd.

180