Page 162 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

ve bu yorum diğerleriyle karşılaştırılabilir ve hatta karşılaştırılmalıdır
da. Dolayısıyla, mutlak ölçütün reddedilmesiyle birlikte, yorumlama
zorunluluğundan ve her şeyden önce yorumların karşılaştırılması ge-
rekliliğinden henüz kurtulunamamıştır 390 .

Bu durum özellikle hukuk bilimi (Rechtswissenschaft) bağlamında
belirgindir. Pozitivizmin mutlak ölçütü olmaksızın, hukuka uygun
şekillenen ve meşru olmayan güç kullanımı (Gewalt) arasında kesin
ve nihai bir ayrım yapılamaz. Bununla birlikte, bu ayrım sorunu her
hükmün gerekçesinde veya eleştirel yorumda gündeme getirilmekte ve
tartışılmaktadır. Dolayısıyla, pozitivizmin öngördüğü mutlak ölçütler
çerçevesinde bile, hukuki tartışmada normatif metinleri yorumlamanın
farklı yollarının karşılaştırılmasına ve değerlendirilmesine olanak ta-
nıyan kriterler var gibi görünmektedir. Gerçi hukuki pozitivizmle ilgili
olarak (Gesetzespositivismus), gerçek karar alma süreçlerinin salt hu-
kuki bilginin retorik cephesinin (Fassade) ardında gizli kaldığı da
doğrudur 391 . Ancak bu retorik cephe, pozitivizmin hukukun uygulan-
masını kanuna bağlılık postülasına bağlamak istemesinden değil, tam
tersine bu bağlayıcılığı yetersiz araçlarla garanti altına almak isteme-
sinden kaynaklanmaktadır. Pozitivist anlayışın yıkılmasıyla birlikte
kanuna bağlılık postülasının kendisinin de terk edildiği bir anlayış,
hukuki söylemin karmaşıklığını azaltmaktadır 392 . Bu basitçe iktidarın
pozitif hukuk kılığına sokulması değil, hukuken meşrulaştırılabilecek
iktidar ile meşrulaştırılamayacak iktidar arasında ayrım yapmaya ya-
rayan karmaşık bir mekanizmadır.

390 Ayrıca bkz. Wimmer, a.g.e.; ve Kennedy, The Turn to Interpretation, in: Sout-
hern California Law Review, Volume 58, Jan. 1985, Nr. 1, s. 251 vd. özellikle
s. 274 vd.
391 Ayrıca bkz. Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens,
in: Koch (ed.), Die juristische Methode im Staatsrecht, 1977, s. 366 vd., 382 vd.
392 Bu karmaşıklığa dair ayrıca bkz. Kennedy, The Turn to Interpretation, in: Sout-
hem California Law Review, Volume 58, Jan. 1985, Nr. 1, s. 251 vd., özellikle
252 vd.

160