Page 166 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

tarafında yer alabilir (görünmeyen kısım gerçekliktir). Teorinin zıtlık-
lar arasında gidip gelen kopukluğu, pratikte kabul edilmeyen bir ikili-
ğe ve bununla başa çıkma konusundaki isteksizliğe işaret etmektedir.
Bu kopukluk, hukukun modern çağdaki durumunun bir refleksidir;
hayaller ve gerçekler bağlamında, kanuna bağlılık ile karar verme yet-
kisi arasında (Entscheidungsmacht), ancak bir pratik olarak işleyebilen
ve kendi konseptine göre asla dinmeyen bir çatışmadan kaynaklanır.

Her bir adımı ve neticesi için daima yargısal eylemin meşruiyeti
beklentisi içinde olan ve ancak devlet otoritesi sayesinde her hükümde
aşılabilen karar verme yetkisi ve kanuna bağlılık ikilemi, en üstün bir
norm ve bu eylemin meşruiyetinin nihai temeli olan anayasa tarafın-
dan tanımlanmıştır. Metin çalışmaları ve yorumlama meseleleri hukuk
biliminde oldukça dramatik bir durum arz eder. Zira karardan etkile-
nenlerin (Betroffene) iradelerine aykırı da olsa, onlara zorla kabul etti-
rilebilecek kararlar söz konusu olmaktadır. Bu bağlamda Anayasa’nın
92. maddesi, “Yargı” başlığı altında, hâkimlere “emanet ettiği yargı
yetkisinden (rechtsprechende Gewalt)” bahseder. Anayasa burada bir
eliyle verdiğini diğer eliyle geri almaktadır. Md. 92’yi – sadece anaya-
sal yargı ve federal yargı yetkisinin kurumsal olarak tesis edilmesiyle
ilgili olan 93 ila 96. maddeler kapsamında –, hâkimin elini kolunu
bağlayan ve onu adaletle ilgili işlerinde “sadece kanuna” tabi kılan
md. 97 takip etmektedir. 399
Bu açıdan bakıldığında, pozitivizm ve kararcılık, Anayasa tarafın-
dan hukukçuların ellerine verilen hukukun bir parçasını bir bütün ola-
rak kullanmaktadır. Pozitivizm, hâkimin herhangi bir güç kullanmadı-
ğını, sadece kanunun uygulayıcısı olduğunu iddia ederek kanundan
yana taraf tutar. Bu teorik iddianın pratikteki açık boşluğu karşısında

399 Ayrıca bkz. Friedrich Müller, Richterrecht – rechtstheoretisch formuliert, in:
Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-
Universität, 1986, s. 65 vd., 67 vd.

164