Page 156 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

olarak yargı kararı belirler. 365 Kısacası, çoğu zaman hukukun pratik
etkisinde öngörülenden daha fazlası deneyimlenir.

Daha önce kıyasın (Syllogismus) sessizce çınladığı yerde, aniden kanu-
nun semantiği için bir argüman savaşı yankılanır. Başlangıçta gizli olan dil-
sel bağlantıların cüretkâr avına dahil olan klasik yorum kuralları belirsizlik
366
(Ungewissenheit) pratiğine dönüşür.
Ancak, her hukukçu buna uzun süre katlanamaz. Bu nedenle topik
en başından beri sert eleştirilere maruz kalmıştır. 367 Tartışma böylece
iki adımda gerçekleşir: İlk olarak, topik geleneksel, sisteme bağlı dü-
şüncenin gevşetilmesi şeklinde sunulur. 368 Ancak bu durumda topik,
hukuku bir bilim olmaktan çıkarıp sadece bir bilgelik öğretisine
(Klugheitslehre) indirgemekle suçlanır, 369 çünkü bir geleneksel retorik
söylemin (topos) kullanılması ya da kullanılmaması için hiçbir gerek-
çe sunmadığı gibi buna herhangi bir değer de (Gewichtung) atfet-
mez. 370 Bununla birlikte, topiğin esaslı zayıflığı, kanunu pek çok so-
run çözücü unsurdan biri kılarken kanunun geçerliliğini tanımada ye-
tersiz kalmasıdır. Hâkimin kanuna bağlılığı böylece yerini keyfiliğe
bırakacaktır. 371

365 Ayrıca bkz. Seibert, Zeichen, Prozesse; 1996, özellikle Abschnitte II-V.
366 Gast, Zur Einübung der Ungewißheit, in: Hassemer/Kaufmann/Neumann
(eds.), Argumentation und Recht, ARSP, Beiheft Nr. 14, 1980, s. 147 vd.
367 Aşağıdaki başlık tipik bir sınıflandırma olarak kabul edilebilir: „Die Topiker –
Vom Verlust der Normativität der Rechtsfindung“, bkz. Brink, Über die richter-
liche Entscheidungsbegründung, 1999, s. 130.
368 Ayrıca bkz. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, s. 117-127.
369 A.g.e., s. 125.
370 Ayrıca bkz. a.g.e., s. 148 ve Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,
1991, s. 147; Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft,
1996, s. 410.
371 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1976, s. 132. Alexy’nin eleştirisi de aynı
yöndedir, bkz. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1996, s. 41.

154