Page 138 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

langıçta bir olasılık olarak görülmemektedir. Hukuk açısından bu,
tarafların birbiriyle çelişen kanunun yorum biçimleri arasındaki kara-
rın bile ancak zorla, temelsiz bir karar olarak verilebileceği anlamına
gelir. Hukuk devletinde meşru ve gayrimeşru güç kullanımı (Gewalt),
iyi ve kötü kararlar arasındaki ana ayrım, bu nedenle şimdilik bir ze-
min bulamamış (gibi) görünmektedir. Dildeki homojen olmamaya
yapılan vurgu, böylelikle hukuku kesin olduğuna inanılan bir koşuldan
mahrum bırakmaktadır. İşte tam da bu nedenle Lyotard hukuk bili-
minde önemli bir görev üstlenir. 308 İlgili taraflardan her biri diğer tara-
fınkiyle bağdaşmayan bir okuma biçimi önerdiğinde hukuka nasıl atıf-
ta bulunulacak ve hukuk nasıl gerçekleşecektir? Okuma biçimlerinden
birinin hatta her ikisinin de geri çekilmesi gerekecektir. Peki dilsel
koşullar bize kararcılığı mı dayatıyor?

Liberal hukuk devletinin klasik yaklaşımı, somut davaya ilişkin
bir karar olarak peşinen genel bir standardizasyon çerçevesinde öngö-
rülenin, yalnızca kararda açıklanmasıdır. Norm metnine ilişkin söz
konusu model, somut kararların bir mahfazası olarak tamamen şeffaf-
lığa ve dilin sorgulanamaz uygulanabilirliğine dayanmaktadır. Karar-
cılık ise hükmü (Urteil) norma kıyasla yeni ve kurucu bir şey olarak
görür. Hüküm normu uygulamaz, sadece bir karar (Entscheidung)
oluşturur.
Carl Schmitt’in klasik formülasyonunda karar, “argümantatif gerekçe-
lendirmeye bağlı değildir ve bağımsız bir değere sahiptir. Kusurlu devlet
eylemi doktrininde bu husus, tüm teorik ve pratik önemiyle kendini ortaya
koyar. Yanlış ve kusurlu karar hukuki etki doğurur (Rechtswirkung). Yanlış
karar, tam da yanlışlığı nedeniyle kurucu bir unsur içerir. Zaten karar düşün-
cesinde, asla mutlak açıklayıcı kararların verilemeyeceği (kabulü) vardır.
Dayanak teşkil eden normun içeriğine göre bu kurucu, spesifik karar unsuru

308 Lyotard’ın teorisine dair Almanya’daki faydalı bağlantılar için öncelikle bkz.
Seibert, Zeichen, Prozesse, 1996, özellikle Bölüm X, s. 177 vd.; Seibert,
http://www.rechtssemiotik.de/von sachen/die norm als diskursart.

136