Page 345 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

326 7. Hukuki Muhakeme Yöntemleri

“Dolayısıyla belirtilen nedenler sağlam temellere dayanıyor ve geçerli iseler, bu neden-
lerin hâkimin ‘gerçek’ nedenleri olup olmadıkları önemli değildir. Nedenler sağlam
temellere dayanmıyorlarsa ve hukuken geçerli değillerse, hâkimin ‘gerçek’ nedenleri
olup olmadıkları da yine aynı şekilde önemli değildir. Her iki durumda da fiilen belirti-
len nedenler, kendi esasları temelinde değerlendirileceklerdir” (Bergholtz 1987, 441;
karşılaştırma için: 421 ve devamı).
Yasal kıyas ve mefhumu muhalifin sağlam temellere dayanan nedenler olup olmadı-
ğı sorusunu yanıtlamak için “sınırlar içinde” ve “yalnızca” sözcüklerini vurgulamak ve
Schmidt’in şu görüşünü (1957, 195) desteklemek istiyorum: “[...] eski teknik, hâkimin
hiçbir zaman tamamen yeni olan normlar yaratmaması, diğer durumlar için hâlihazırda
kabul edilmiş olan kurallardan rehberlik alması gerektiği ilkesine dayanmaktadır”. Daha
kesin bir şekilde ifade etmek gerekirse: Yasal kıyas ve mefhumu muhalif kural değil,
her biri bir hâkimin tartması ve dengelemesi gereken farklı bir dizi muhakeme normları
ve diğer ilkeler tarafından desteklenen argüman biçimleridir. Hâkimin içinde bulunulan
şartlar altında gerekçelendirilebilecek bir sonuca varmasına imkân tanırlar.
Aşağıdaki muhakeme normları, kişinin kıyas ve mefhumu muhalif arasında bir se-
çim yapmasına yardımcı olur:
A1 Bir eylem; bir kanun veya hukukun başka bir yerleşik kaynağı ile açıkça yasak-
lanmamışsa, aksini varsaymak için güçlü nedenler olmadıkça, yorumlanan yü-
rürlükteki hukukun izin verdiği değerlendirilmelidir.
Başka bir deyişle, kural olarak, yasaklar kıyas yoluyla değil, mefhumu muhalif çer-
çevesinde yorumlanmalıdır. Bu liberal bir normdur. Yalnızca nispeten değişmez bir
hukukun gerekçelendirilebilir yasaklar içerebileceğini belirtir.
İyi bilinen “yasak olmayan her şeye izin verilir” düsturu, diğerlerinin yanı sıra, kişinin zayıf ve
güçlü izin arasında bir ayrım yapmasını gerektirdiğinden belirsizdir. Bir eyleme zayıf bir şekilde
izin verilmesi, bu eylemin yasak olduğunu bildiren hiçbir hukuki normun bulunmaması ile aynı
şeydir. Öte yandan, bir eyleme güçlü bir şekilde izin verilmesi, bu eyleme izin verildiğini belir-
ten bir hukuki normun var olması ile aynı şeydir. Söz konusu düstur zayıf izne atıfta bulunuyor-
sa, yalnızca “Bir eylem yasak değilse, yasak değildir” şeklindeki aynı ifadenin mantıksal olarak
gereksiz tekrarıdır. Güçlü izne atıfta bulunuyorsa, örneğin aşağıdaki gibi yorumlanmamalıdır:
Bir eylem kanunda açıkça yasaklanmamışsa, bu eyleme kanunda açıkça izin verilmiştir. Bu ifa-
de, açıkça hatalı bir kuramsal önermedir. Bu nedenle düsturun makul bir yorumlaması daha
karmaşık olmalıdır. Muhakeme normu A1, bu tür makul yorumlamalardan biridir.
A2 Durumlar arasındaki yalnızca ilgili benzerlikler, kıyas yoluyla sonuca varmak
için yeterli bir neden teşkil eder.
A3 Süre sınırı belirleyen hükümler kıyas yoluyla yorumlanmamalıdırlar. Aksi yön-
de varsayımda bulunmak için özellikle güçlü nedenler olmadıkça, kapsamını
genişletecek şekilde de yorumlanmamalıdırlar.
Örneğin Ebeveyn ve Çocuklar Kanunu’nun 9. kısmının 1. maddesinde “on sekiz ya-
şından küçük bir kişi [...] reşit değildir” ifadesi varsa, bu hiç şüphesiz on sekiz yaşından
daha büyük kişilerin reşit olduğu anlamına gelir. Bu bağlamda, kapsamını genişletecek
şekilde veya kıyas yoluyla muhakeme yapmak ve on sekiz yaşındaki bazı insanların on
yedi yaşındakilere benzedikleri için reşit olmadıkları sonucuna varmak garip olacaktır
(karşılaştırma için: Ross 1958, 150).