Page 343 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

324 7. Hukuki Muhakeme Yöntemleri

7.4.3 Hukuki Kıyas ve Hukuki Tümevarım

Yasal kıyas ile “hukuki kıyas” veya “hukuki tümevarım” olarak adlandırılan başka bir
muhakeme tarzı birbirine karıştırılmamalıdır. (Konuyu biraz basitleştirmek için “hukuki
kıyas” veya “hukuki tümevarım” terimlerini eş anlamlıymış gibi ele almak istiyorum.)
Hukuki kıyas aşağıdaki şartların yerine getirilmesini gerektirir:
1. Genel bir norm (G), bir dizi yerleşik kural (r 1-r n) arasındaki benzerliğe dayalı olarak
gerekçelendirilebilmektedir ve dolayısıyla bu yerleşik kurallar, G’nin özel durumları
olarak kabul edilmektedir.
2. Bir durum (C), bu kuralların (r 1-r n) dilsel olarak doğal uygulama alanının dışında yer
almaktadır.
3. Öte yandan, genel norm (G), C’yi kapsamaktadır; başka bir deyişle C, genellik dü-
zeyi daha düşük olan kurallar (r 1-r n) tarafından düzenlenen durumlarla ilgili benzer-
likler göstermektedir.
4. C durumu hakkında, G’ye uygun olarak hüküm verilir.
Bir örnek vermek istiyorum. İskandinav haksızlık (kelime anlamıyla “kanunsuzluk”; karşılaştırma
için: Hellner 1985, 48) doktrininde şu genel norm formüle edilmiştir: Kişinin eylemi haksız değil-
se, diğer bir ifadeyle eyleminin olumlu sonuçları, yarattığı risklerden daha önemliyse, kişinin cezai
veya haksız fiil sorumluluğu bulunmamalı ya da en azından sınırlandırılmalıdır. Bu genel norm,
yükümlülük, acil durum, yetkilendirme, mağdurun ihmale katkıda bulunması, mağdurun rızası,
mağdurun belirli riskler alması vb. sorumluluğu sınırlayan veya ortadan kaldıran savunmalar teme-
linde gerekçelendirilebilir. Bu savunmalar yalnızca haksızlığın bulunmadığı özel durumlardır. Ör-
neğin A’nın toplantıda rahatsızlık yaratan B’yi bu toplantıdan zor kullanarak çıkardığını varsaya-
lım. Mahkeme, B’nin tahrik edici davranışının, A’nın cezai sorumluğu bulunmaması gerektiği so-
nucunu gerekçelendirdiğine karar vermiştir (karşılaştırma için: NJA 1915 s. 511). A’nın eyleminin
zarardan çok faydaya neden olduğu da eklenebilir. Eylemin koşullarının bir dereceye kadar yü-
kümlülüğe veya acil duruma vb. benzerlik gösterdiği de söylenebilir. Başka bir deyişle, sorumlulu-
ğun kaldırılması, genel haksızlık normuyla veya bir dizi yasal kıyas yapılarak desteklenebilir.
Karşılaştırma için: NJA 1962 s. 31. Bir kredi raporu kurumu, bazı müşterilere bir kişinin (B) ya-
sa dışı işlere bulaştığına dair yanlış bilgi vermiştir. B iftira nedeniyle tazminat talep etmiştir.
Kurum, faydalı olan işlevini yerine getirebilmesi için hata yapmasına izin verilmesi gerektiğini
iddia etmiştir. Ancak Yüksek Mahkeme, kurumu sorumlu bulmuştur. (Daha sonra çıkarılan
mevzuatın bir sonucu olarak (karşılaştırma için: Kredi Raporu Kanunu’nun 20. maddesi) dava
yalnızca akademik açıdan önemlidir.)
Hukuki kıyas, yasal kıyasta olduğu gibi “benzer olana benzer şekilde muamele edilme-
si” ilkesiyle ve dolayısıyla adalet ve evrenselleştirilebilirlik hususlarıyla gerekçelendiri-
lebilir. Bunlardan ikincisi olan evrenselleştirilebilirlik, bir tutarlılık ölçütüdür.

7.4.4 Mefhumu Muhalif (Argumentum e Contrario)

Kıyas yoluyla muhakeme yapmaya karar verirken, mefhumu muhalif olarak adlandırı-
lan başka bir hukuki muhakeme yöntemi izlenebilir. Zayıf ve güçlü mefhumu muhalif
arasında ayrım yapılması gerekir.
Bir kanun hükmünün veya başka bir hukuki normun (L), bazı davaları belirli bir şe-
kilde düzenlediğini varsayalım. Zayıf mefhumu muhalif uyarınca, N, söz konusu nor-