Page 80 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

119
mahkeme kararı bulunmaktadır. Buna ek olarak hukuk geleneğinden, olu-
şum tarihinden , “günlük dil” ve hukuk jargonundan gelen kullanımlar söz
konusudur. Bu konuda önem arz eden zorluklardan biri de, sadece taraflarca
değil, mahkemeler ve literatür tarafından da ortaya konan kullanım şekilleri-
nin birbirini dışlamasıdır. Dolayısıyla normatif metinden karar verme aşama-
sına taşınan şey “anlam (die Bedeutung)” değil, “anlam hakkındaki çatışma
(Konflikt um die Bedeutung)”dır. Hâkimin somut olayda karar vermesi ge-
reken tam olarak dilsel anlamla ilgili olan bu anlaşmazlıktır.

Hâkim ile hukuki metin arasındaki monolojik ilişkide hâkime, ve-
receği kararı bir bilgi (Erkenntis) olarak salık verebilecek bir merci
(Instanz) yoktur. Bilinç ve metinden oluşan iki kutuplu yapı, karar
sorunu ile karşılaştırıldığında, çok da karmaşık değildir. Hâkim, kara-
rını sadece metinden yola çıkarak vermez. Bunun yerine, tarafların
hukuki metnin kendi lehlerine olacak şekilde okunması için argüman
sunmaya çalıştıkları çekişmeli bir usul takip edilir. Hâkim bu argü-
manları dikkate almalı, değerlendirmeli ve (güncel gelişmelere) daha
uygun olan argümana öncelik vermelidir. Dolayısıyla karar, bilincin
monolojik alanında değil, söylemsel 120 bir yargılama usulünün top-

119 Olası kullanımların sayısı ve her şeyden önce bunların kanıtları, elektronik veri
tabanı destekli arama teknikleri sayesinde artmaya devam etmektedir; bu saye-
de daha önceki kullanımlar ve anlam çatışmalarına ilişkin görüşler hakkında –
hatta hâkim görüşün ana çizgisine ters düşenler hakkında bile – geniş kapsamlı
bir genel bakışa eskisinden çok daha kapsamlı ve çok daha hızlı bir şekilde ula-
şılabilmektedir.
120 Söylem terimi burada dramatik olmayan bir anlamda ortak konuşma, yani bir
iletişim bağlamı olarak anlaşılmaktadır. Bunun ötesindeki (anlam) yüklemele-
rine dair çeşitli olasılıklar için bkz. Calliess, Prozedurales Recht, 1999, s. 142:
“Habermas başlangıçta söylem kavramını iletişimsel ya da stratejik eylem kav-
ramından farklı olarak ideal bir konuşma durumunda, (Model: Üniversite semi-
neri) eylemden arındırılmış sözlü bir tartışma olarak tanımlarken, normların si-
yasi gerekçelendirilmesi söylemini daha sonra sivil toplumu öznesiz ve mer-
kezsiz bir şekilde hukuk ve siyasetle ilişkilendirir (Model: Farklı arenalar ve fo-
rumlar ağı) ve böylece sistem teorik bir nitelik kazanır. Alexy’nin çalışmasında
ise söylem kavramı en başından itibaren (hukuki) akademik tartışmada sunulan
tüm argümanlar üzerine yapılan söylemsel bir tartışma olarak tanımlanmaktadır

78