Page 608 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

bb) Hukuk metodolojisinin karmaşık uygulamasına ve bağlamla-
rın etkileşimine örnek olarak, üç yüksek mahkeme kararı analiz edil-
mektedir. Seçilen örneklerden biri ceza davalarına ilişkin BGH’nın
içtihatlarından, ikisi de EuGH’nın Avrupa hukukunun yorumlanması-
na ilişkin içtihatlarından oluşur. Bu örnekler skalanın her iki ucunu da
bir anlamda kapsamaktadır; çünkü ceza hukuku md. 103 II GG, § 1
StGB’de “nulla poena sine lege” ilkesinin geçerliliği nedeniyle gele-
neksel görüşe göre özellikle dar dilsel sınırlara tabi tutulurken, Avrupa
hukukunda Antlaşma dillerinin md. 314 EGV’ye göre eşit olması ne-
deniyle lafzi yorumlama argümanı doğal olarak ciddi güçlüklerle kar-
şılaşmaktadır. Bir “çetenin” oluşumu için § 244 StGB anlamında kaç
kişinin “gerektiği”, “çikolata kütlesinin” “ne anlama geldiği” ve sonuç
olarak “balık yakalamak” ile “kastedilenin” ne olduğu ile ilgili tartış-
ma vesilesiyle, kanun dilinin eksik normatifliği açıklığa kavuşturul-
maktadır. Burada, gelişen hukuki argümantasyon kültürü zemininde
ve yargılama taraflarının argümanlarını dikkate alarak, anlam çatışma-
larına dair tamamen gerekçelendirilmiş kararların mümkün olduğu
görülmektedir.

cc) Yüksek mahkeme içtihatlarının değişmesi ve gelişmesi noktasın-
da argümantasyon, sonuçta öncelikle argümantatif geçerliliğin görecelili-
ği ve argümantatif davranışın geri dönüşlü yapısı ile ilgilidir: İlk adım
olarak, yazılı bir hukuk sisteminde içtihatların hukuki, olgusal ve argü-
mantasyon kuramsal bağlayıcı etkisi hakkında bazı düşünceler geliştiril-
mektedir. Burada, bağlayıcı etkinin “sadece pratik” olarak işlevi (yargı-
lama mercilerin yapısına ve bir yorumun “başarı şansına” bağlı olduğu)
yahut prosedürel olarak güvence altına alınmış veya açıkça (özellikle
kanun hükmünde) düzenlenmiş olabileceği açıklığa kavuşmaktadır. İlk
iki durumda karşıt içtihatlar yeni bir kararda çürütülebilmektedir, sonun-
cu durumda ise mahkemeler bunları kendi gerekçelerine entegre etmeli-
dir.
Daha sonra, Almanya’da son on yılda yoğun bir şekilde tartışma
konusu olan yakın akrabaların kefilliğinin ahlaka aykırılığı meselesin-

606