Page 609 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

Ö Z E T

de, görünüşte sağlamlaşmış bir tartışma durumunun yeni argümanlarla
nasıl sarsılabileceği ve yeni bulunan sonucun devam eden somutlaş-
tırmaların ve aynı zamanda değişikliklerin de çıkış noktası olabileceği
gösterilmektedir. Çıkış noktası, bu noktada BGH’nın § 138 BGB’ye
göre ahlaka aykırılığı prensip olarak reddeden içtihadıdır. Bu karar,
özellikle irade serbestisine atıfta bulunarak elde ettiği argümantatif
geçerliliğini, BVerfG’nin temel bir kararı ile kaybetmektedir. Bunun
önemi sadece mahkemeler arasındaki kurumsal derece farklılıklarında
(Gefälle) ve § 31 I BVerfG’nin bağlayıcı etkisinde değil, aynı zaman-
da irade serbestisinin sınırsız önceliğine karşı yeni bir itiraz sağlayan
yeni “yapısal müzakere dengesizliği” argümanında da yatmaktadır.
BVerfG’nin açıklamaları tekrardan BGH’nın anayasa yargısını (Ver-
fassungsrechtsprechung) argümantatif bir şekilde geliştiren sonraki
kararlarının temelini oluşturmaktadır. Anayasa hukukuna dayalı içti-
hat kısmen genişletilip ve yeni durumlara uygulanabilmekte (örneğin,
çocuklar ve eşler için geliştirilen ilkelerin kardeşlere uygulanmasına
ilişkin tartışmada) ya da BVerfG tarafından karar verilen, yapısal bir
müzakere dengesizliği aleyhine bakış açılarının mevcut olduğu ve bu
hususun hiçbir rol oynamadığı davada da kısmen daralmaktadır.

5. Bir Pratik Teorisinin Perspektifleri

2. bölümde yaygın gerekçelendirme teorilerinin eleştirel incelen-
mesi, 3. bölümde unutulmuş pragmatik bağların varlığı ve 4. bölümde
sayısız örnekleriyle bir pratik teorisinin yaklaşımları, teori ile pratik
arasındaki kopuşun, her şeyden önce yargısal bağların doğasının yan-
lış anlaşılmasından kaynaklandığını açıkça ortaya koymaktadır. Bu
bağların sorunu, hâkimin bağlı olduğu şeyi aynı zamanda kendisinin
yaratması gereğindendir.

Bu paradoksa yanıt vermenin üç yolu vardır: Burada ilk olarak, hu-
kuk bilgisinin eksik nesnesinin (Gegenstand) yerine felsefi bir rasyonel-
lik ölçütü koyarak paradoks görünmez hale getirilebilir. Bu, görünmezlik
(Invisibilierung) stratejisidir. İkincisi, bu paradoks prensip olarak hâki-

607