Page 308 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

burada tartışılamaz. Aşağıdaki açıklamalar daha ziyade iki noktayla sı-
nırlıdır: (1) Burada ana hatları çizilen hukuki söylem teorisinde emsal
kararların rolü ve (2) emsal kararlara dayanan argümanların hukuki söy-
lemde mümkün olan diğer argümanlarla olan ilişkisi. Elbette ilk soruya
verilecek cevap, emsal kararların hukuk kaynağı olma nitelikleri açısın-
dan da önemlidir.

2.5.1. Argümantasyon Yükü Kuralı

Emsal kararların kullanımının temelini, evrenselleştirilebilirlik il-
kesi 170 oluşturur. Her adalet anlayışının altında yatan, benzerlere benzer
171
şekilde muamele edilmesi gerektiğine dair şekli koşuldur. Böylece
emsal kararların kullanımının belirgin zorluklarından biri de hemen or-
taya çıkar: Asla iki dava tamamen özdeş olamaz. Her zaman bir fark
bulunacaktır. Dolayısıyla esas problem, farkların anlamının belirlenme-
172
sine doğru kayar. Bu konuya girmeden önce, bir başka noktaya dik-
kat çekilmelidir. Bir davanın, ilgili olan tüm koşullar bakımından daha
önce karara bağlanmış bir davaya benzemesine rağmen, aradan geçen
süre zarfında bu koşullar hakkındaki değerlendirmelerin değişmiş ol-
ması nedeniyle farklı bir şekilde karar vermek istenmesi de mümkün-
dür. Evrenselleştirilebilirlik ilkesine bağlı kalmanın istenmesi halinde

Hukukun kaynaklarına ilişkin geleneksel doktrinin düzeltilmesine yönelik argü-
manlar hakkında ayrıca bkz. M. Kriele, a.g.e., S. 289; Fr. Wieacker, Gesetz und
Richterkunst, S. 16 vd.; O. A. German, a.g.e., S. 45 vd. Emsal kararların hukuk
kaynağı olduklarına karşı çıkanlar arasında bkz. K. Larenz, Über die Bindungs-
wirkung von Präjudizien, S. 247 vd.; J. Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch
und Gewohnheitsrecht, in: Festschrift f. Fr. v. Hippel, Tübingen 1967, S. 95 vd.
Farklılaşan bir yaklaşımın gerekliliği, özellikle de hukukun kökeninin, bağlayı-
cılığının ve bilgisinin nedenlerine dair meselenin ve “hukuk bilgisinin kaynakları
sorununun soyut olarak değil, duruma göre veya role göre” çözülmesi gerektiği
hakkında bkz. R. Dreier, Probleme der Rechtsquellenlehre, in: Festschrift f. H. J.
Wolff, München 1973, S. 4 vd.
170 Bu konuda bkz. yukarıda S. 85 vd., S. 217 (kural [1.3’]).
171 Buna ilişkin örneğin bkz. Ch. Perelman, Eine Studie über die Gerechtigkeit, S.
22 vd.
172 M. Kriele, a.g.e., S. 269.

306