Page 311 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

kuralları sadece tek bir doğru sonucun bulunmasına her zaman izin ver-
mez. Söylemsel olarak mümkün olan için çoğu zaman önemli bir alan
180
kalır. Bu alanı değişen, birbirleriyle bağdaşmayan çözümlerle dol-
durmak, evrenselleştirilebilirlik ilkesinin tutarlılık talebiyle çelişecek-
tir. Buna karşılık, yanlış olduğu kabul edilen bir karar maksiminden
vazgeçme olasılığı bulunduğu sürece, emsal kararlar için bir argüman-
tasyon yükü getirmek söylem kurallarının ihlali olarak değerlendirile-
mez. Dolayısıyla, söylemsel olarak mümkün olanın alanının onlar tara-
fından kısıtlanması ussal görülmelidir. 181 Aşağıdaki kurallar, emsal ka-
rar kullanımının en genel kuralları olarak düzenlenebilir:

(J.13) Emsal bir kararın lehinde veya aleyhinde bir karar gös-
terilebiliyorsa, bu emsal karar gösterilmelidir.

(J.14) Emsal bir karardan farklı bir şekilde karar vermek iste-
yen bir kişi, argümantasyon yükünü de taşır.

Şimdiye kadar, argümantasyon yükü kuralı hukuki söylemin bir ku-
ralı olarak gerekçelendirilmiştir. Bir diğer soru ise, bu kuralın “pozitif
182
hukukumuzun bir ilkesi” olarak kabul edilip edilemeyeceğidir. Bu
soru, emsal kararların hukuk kaynağı olup olmadıklarına ilişkin yuka-
rıda bahsedilen soruyla bağlantılıdır. Bu soruyu yanıtlamaya çalışmak,
söylem kurallarının hukuki niteliğine ilişkin genel soruna bizi götüre-
cektir. Bu soruna burada sadece işaret etmek yeterlidir.

180 Bkz. yukarıda S. 235.
181 Bkz. M. Kriele, a.g.e., S. 258. “Bağlayıcı olanın emsal karar değil, sadece doğru
yorumlanan veya somutlaştırılan norm olduğu” görüşünde olan Larenz’e bu nok-
tada katılmıyoruz. (K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 422).
Emsal kararlar tamda bu sebeple önemlidir, çünkü önerilen çözümlerden hangi-
sinin doğru olduğunu tespit etmek çoğu zaman mümkün değildir. Önerilen bir
çözümün daha önce uygulanmış olması, onun tekrar tercih edilmesi için iyi bir
nedendir. Öte yandan, bir emsal kararın “‘körü körüne’ benimsenmemesi” ge-
rektiği konusunda Larenz’e katılmak gerekir. “Emsal kararın doğruluğuna ilişkin
olan “karine”, eğer bu konuda ciddi şüpheler varsa, artık yeterli olmayacaktır.”
(K. Larenz, a.g.e., S. 422, S. 423, Dn. 144). Emsal kararların terk edilmesini
meşru gösteren bazı nedenler için bkz. O. A. German, Präjudizien als Rechtsqu-
elle, S. 35 vd.
182 Aynı şekilde bkz. M. Kriele, a.g.e., S. 248.

309