Page 312 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

2.5.2. Emsal Kararların Kullanımı ve Hukuki Argümantasyon

Argümantasyon yükü kuralıyla normlaştırılan zorunluluğun bo-
yutu, emsal kararlardan farklı karar verme ihtimallerinin kapsamına
bağlıdır. Emsal kararlardan farklı karar verme teknikleri ile emsal ka-
rarlardan farklı karar verme nedenleri arasında bir ayrım yapılmalıdır.

Farklı karar verme teknikleri, emsal kararlardan yararlanma teknik-
lerinin bir parçasıdır. Bu çalışmada, başlangıç olarak özellikle Anglo-
sakson hukuk biliminde bu konuda geliştirilmiş olan çok sayıdaki teo-
183
riyi sıralamak bile mümkün değildir. Burada, emsal kararlara dayalı
argümanlar ile hukuki söylemdeki olası diğer argümanlar arasındaki
ilişkiye dair önemli olan sadece birkaç nokta vurgulanacaktır.

Bir emsal kararın kullanılması, emsal kararın dayandığı normun
kullanılması anlamına gelmektedir. “İçtihat hukuku aynı zamanda
normlar hukukudur.” 184 Mesele, neyin emsal teşkil eden bir norm ola-
rak kabul edileceğidir. Ratio decidendi ile obiter dictumu ayırmak için
185
çeşitli teoriler geliştirilmiştir. Buradaki sınırlı sorgulama, bu teorileri
tartışmak yerine sadece iki tanesine değinmeye izin verir: ayrılma (dis-
tinguishing) ve dönme (overruling). Ayrılma tekniği, söz gelimi, karar
verilecek olan davada mevcut olmayan somut bir unsur ekleyerek, em-
sal karar açısından ilgili olan normu kendilerine uygulanamayacak ka-
dar dar bir şekilde yorumlayan kişiler tarafından kullanılır. Bu du-
rumda, söz konusu emsal karar halen önemini korur. Dönme tekniği ise
emsal kararın terk edilmesinden ibarettir. Burada önemli olan tek bir
şey hem ayrılmanın hem de dönmenin gerekçelendirilmesinin zorunlu
olmasıdır. Kriele’ye göre bunu yaparken ussal kurallara dayanan gerek-
çeler gerekir. 186 Genel pratik argümanların bu tür durumlarda özel bir

183 Buna ilişkin bkz. M. Kriele, a.g.e., S. 282 vd.; O. A. German, a.g.e., S. 211 vd.
184 M. Kriele, a.g.e., S. 270.
185 Tartışma için bkz. M. Kriele, a.g.e., S. 282 vd. Ayrıca krş. W. Schlüter, Das Obi-
ter dictum, München 1973, S. 77 vd.
186 M. Kriele, a.g.e., S. 246, S. 286.

310