Page 310 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

kun dogmatiği olduğu iddiasıyla dogmatik tarafından benimsenmesi-
176
dir. Hukuk bilimi olarak tatbik edilen dogmatiğin özelliği, en başta,
hukuk biliminin önermelerini daha büyük ölçüde kavramsal-sistematik
olarak işlemesi, henüz yargı kararlarına konu olmamış davaların çö-
zümü için önermeler sunması ve alternatif çözüm yolları ortaya koyma-
sıdır. Buna karşılık, emsal teşkil eden yargı kararlarının özelliği, her
şeyden önce, yargı kararı önermelerinin sadece önerilerin bildirilmesi
için değil, aynı zamanda eylemlerin icrası için de kullanılmasıdır. Em-
sal kararlar, Austin’in yukarıda zikredilen ayrımını kabul edecek olur-
177
sak, hukuk biliminden oldukça farklı bir edimsöz gücüne sahiptirler.
Elbette bu fark, dogmatik önermeler ile emsal kararların altında yatan
önermeler arasında, en azından içerikleri bakımından dikkat çeken de-
recede bir uyuşma bulunduğu gerçeğini gizlememelidir. Zaten tam da
bu nedenle, dogmatiğin işlevleri hakkında söylenenlerin çoğu, emsal
kararların işlevleri için de geçerlidir.

178
Bu, özellikle stabilizasyon, ilerleme ve sorumluluktan kur-
tarma 179 işlevleri için geçerlidir. Yukarıda ifade edilen hususlara bu
noktada işaret edilebilir. Emsal kararların değerlendirilmesi, istikrarı
sağlayarak aynı zamanda hukuki kesinliğe ve yargıya güven duyulma-
sına katkıda bulunur.

Fakat, hukuki kesinlik ve güven tek hedef değildir. Eğer öyle ol-
saydı, atalet ilkesinin sınırları dahilinde emsal kararlardan farklı karar
vermeye izin verilmemesi gerekirdi. Söylem teorisi açısından bakıldı-
ğında, evrenselleştirilebilirlik ilkesine ve atalet ilkesine uygun bir emsal
karar kullanımının ussallığının en önemli nedeni, genel pratik argüman-
tasyonun sınırlarında ortaya çıkar. Yukarıda açıklandığı üzere, söylem

176 Bu bağlamda Esser, “teori ve pratik arasındaki ‘döngüyü’ kontrol eden emsal
kararlar”dan isabetle bahseder (J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in
der Rechtsfindung, S. 189).
177 Bkz. yukarıda S. 73 vd.
178 Bu konuda bkz. M. Kriele, a.g.e., S. 264 vd.
179 M. Kriele, a.g.e., S. 262 vd.

308