Page 307 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

dogmatik önermeler kullanılabilir. Ancak, yukarıda gösterildiği gibi,
nihayetinde genel pratik argümanlar da gerekli olacaklardır.

Dogmatik argümantasyon genel pratik argümantasyonla bir başka
açıdan daha bağlantılıdır. Yukarıda, saf olan dogmatik gerekçelendir-
meler ile saf olmayan dogmatik gerekçelendirmeler arasında bir ayrım
yapılmıştı. Saf dogmatik gerekçelendirmede gerekçelendirilecek
önerme, geçerli normlarla ve ampirik önermelerle birlikte yalnızca dog-
matik önermelerden elde edilir. Saf olmayan dogmatik gerekçelendir-
mede ise bunların dışında genel pratik önermelere ihtiyaç duyulur. Çok
sık rastlanan bu tür durumlarda dogmatik argümantasyon ile genel pra-
tik argümantasyon arasında doğrudan bir ilişki mevcuttur.

Genel olarak, dogmatik argümanların kullanımı sadece söylem te-
orisinin ilkeleriyle çelişmeyen bir argümantasyon yolu olarak değil,
aynı zamanda hukuki söylemin özel durumunun gerektirdiği bir argü-
mantasyon türü olarak da görülebilir. Dolayısıyla şu kural geçerlidir:

(J.12) Dogmatik argümanlar, mümkün oldukları sürece kullanılma-
lıdırlar.

2.5. Emsal Kararların Kullanımı Üzerine

Emsal kararların rolünü ele almayan bir hukuki argümantasyon te-
orisi, hukuki argümantasyonun en temel yönlerinden birini gözden ka-
çırmış olacaktır. Bugün Kıta Avrupası hukukunda da emsal kararların
168
en azından fiilen önemi olduğu, bugün tüm açılarıyla vurgulanır. Tar-
tışmalı olan, emsal kararların teorik olarak nasıl değerlendirilmeleri ge-
rektiğidir. Her şeyden önce bu tartışma, emsal kararlara bir hukuk kay-
nağı niteliği verilip verilemeyeceği sorusunda yoğunlaşır. 169 Bu soru

168 Örneğin bkz. K. Larenz, Über die Bindungswirkung von Präjudizien, in: Fest-
schrift f. H. Schima, Wien 1969, S. 249; O. A. German, Präjudizien als Rechts-
quelle, Stockholm / Göteborg / Uppsala 1960, S. 11; M. Kriele, Theorie der
Rechtsgewinnung, S. 243 vd.
169 Bu soruyu açıkça evet olarak cevaplayan yazarlar için bkz. G. Less, Von Wesen
und Wert des Richterrechts, Erlangen 195 1, S. 59 vd.; H. W. Kruse, Das Rich-
terrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, Tübingen 1971, S. 7 vd.

305