Page 174 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

YARGISAL GEREKÇELENDİRME TEORİSİ

olarak farklı görüşler arasında da iletişim kurulabilir 414 ve ortak kural-
ların baştan imkânsız olmadığı ya da hali hazırda var oldukları varsa-
yılmadığı bilinerek gerekçelendirmeler mümkün olabilir. 415

Karar karardır. Asla gerekçeler (Gründe) içinde kaybolmaz. Carl
Schmitt, bunu liberal anayasal devlet geleneğinden daha açık bir şe-
kilde görebilmiştir. Ancak bu, kararın normatif boşluktan doğduğu
anlamına gelmez. Burada hukuk devleti, Carl Schmitt’in önündedir.
Zira hâkim sadece karar verme zorunluluğuna tabi değildir. Ayrıca
gerekçelendirme zorunluluğu da bulunmaktadır. 416 Karar unsuru ne
dille ne de argümantasyonla tamamen çözülemese de hükmün kör bir
kurala ve keyfilik içeren bir uygulamaya dönüşmemesi gerekir.
Hâkim, iyi gerekçeler olmaksızın verdiği kararın yanına kâr kalmaya-
cağını yargılama sürecinde zaten bilmektedir: “Kararını daha sonra
gerekçelendirme yükümlülüğü, hâkimi en başından itibaren karar
vermek için gerekli her adımı dikkatlice düşünmeye zorlar.” 417 “Süb-
jektif takdire karşı güvence (subjektives Belieben)” 418 olarak gerekçe
şartı ile keyfiliğe karşı bir bariyer oluşturulmakta, bu da en azından
hâkimin eylemlerini kontrol edilebilir hale getirerek yargı gücünü ra-
hatsız edebilecek bir sınırlama anlamına gelmektedir. 419 Tanıklığın

414 Ayrıca bkz. Lueken, Inkommensurabilität als Problem rationalen Argumentie-
rens, 1992, s. 215 vd., özellikle s. 274 vd.
415 Ayrıca bkz. a.g.e., s. 237 vd.
416 Ayrıca bkz. Esser, Motivation und Begründung richterlicher Entscheidungen,
in: Perelman, Foriens (eds.), La motivation des décisions de justice, 1978, s.
137 vd., s. 174.
417 Schlüter, Das Obiter dictum, 1973, s. 97.
418 Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, s. 174.
419 Hâkimin kendisi ve üçüncü kişiler tarafından kontrolü hakkında ayrıca bkz.
Schlüter, a.g.e., s. 94; Hattenhauer, Die Kritik des Zivilurteils, 1970, s. 59 vd.;
Ule, Verfassungsrecht und Verwaltungsprozeßrecht, in: DVB1 1959, s. 537 vd.,
s. 542. İdari işlemlerin gerekçelendirilmesindeki bu kontrol işlevi hakkında ay-
rıca bkz. Malorny, Die Pflicht zur Begründung von Verwaltungsakten, 1981, s.
83 vd.

172