Page 162 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

7.4 Alf Ross’un Yargısal İdeoloji Kavramı ve H. L. A. Hart’ın Tanıma Kuralı 147

Sınırları, tanıma kuralına atıf yapılarak çizilen bir hukuk sisteminde, hâkimler ve vatan-
daşlar, geçerli hukuk kurallarını tespit edebilmekte ve bunları hukuk olmayan her şey-
den ayırabilmektedir. Hukuki realistlere göre, bir hukuk düzeni, yargı tarafından toplu
27
olarak içselleştirilen normatif ideolojide içerilmiş olmaları (Ross) veya hâkimler ve
kanunu uygulayan diğer görevliler tarafından toplu olarak kabul edilen tanıma kuralı ile
tanımlanmış olmaları koşuluyla, hukuk kuralları ve hukuk ilkeleri gibi çeşitli hukuk
28
normlarını içerebilir.
Ross’un yargısal ideolojisi, hukukun kurumsal ve toplumsal kaynaklarını ve hukuki
argümanlarla onlardan çıkarılabilecek hukuki karar alma ölçütlerini içerir. Ross’a göre,
29
hâkimin kullanabileceği hukuki kaynak materyalleri, bir davaya doğrudan uygulanabile-
cek eksiksiz, “sert ve hızlı” hukuk kuralları ile yalnızca davaya ilişkin genel bir rehberlik
sağlayan çeşitli eksik, “henüz oluşturulmamış” hukuki argümanlar arasında değişmekte
olup böylece hâkim daha sonra, bu türden tam olmayan bir materyalden yararlanarak,
eldeki dava için kesin bir hukuk hükmünü formüle etmek zorunda kalacaktır.
30
Ronald Dworkin’in sonraki terminolojisinde, bir yandan, mevzuattaki veya yargı
alanındaki şekli çıkış kaynaklarıyla tanımlanan hukuk kurallarından, diğer yandan,
hukuk camiasında muhtemelen yalnızca dolambaçlı fakat yine de hukuken yeterli ku-
rumsal destek ve onay duygusundan yararlanan hukuki ilkelerden, politikalardan ve
31
diğer standart türlerinden söz edilebilir. Ortak oldukları nokta, hâkimin veya başka bir
yetkilinin hukuki takdir yetkisi üzerinde uyguladıkları normatif baskıdır. Dworkin’in
bütünlük içerisindeki hukuk uyarınca tutarlılık arayışında hukuk anlayışından farklı
olarak, ne Ross’un ne de Hart’ın, hâkimin hukuki karar verme sürecinde son derece
tutarlı bir hukuki anlatıyı uygulamak istediklerine dair herhangi bir iddiaları vardır.
32
Aksine, yaygın yargı ideolojisine ya da yargı tarafından benimsenen tanıma kuralına
uygun kalırsa, olay bazlı akıl yürütme geçerli olacaktır. Eğer yaygın yargı ideolojisi
(Ross’a göre) ya da tanıma kuralı (Hart’a göre) bu tür sistemik unsurları da içine alacak
şekilde ele alınırsa, durum elbette farklıdır.

27 Ross, Om ret og retfærdighed, s. 56. “Retsvidenskaben beskæftiger sig med den normative ideologi
der besjæler dommeren.”
28 H. L. A. Hart’ın hukuki felsefesi ile ilgili olarak, Hart, The Concept of Law (1961); Lacey, A Life of
H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream (H. L. A. Hart’ın Hayatı: Kâbus ve Asil Rüya).
29 “... at man ved retskilderne forstår indhegrehet af de faktorer der øver indflydelse på dommerens
formulering af den regel hvorpå han haserar sin afgørelse”, Ross, Om ret og retfærdighed, s. 56.
30 “... fra sådanne tilfælde, i hvilke kilden præsterer dommeren en fuldt færdig retsregel der blot
overtages af dommeren til sådanne tilfælde, i hvilke kilden ikke hyder dommeren andet og mere
ond visse inspirerende ideer ud fra hvilke han selv formulerer den regel han har hrug for.” Ross,
Om ret og retfærdighed, s. 56.
31 “... bu çetin davalarda... [hukukçular] kurallar olarak işlev görmeyen, ancak ilkeler, politikalar ve
diğer standartlar olarak farklı şekilde çalışan standartlardan yararlanırlar.” Dworkin, Taking Rights
Seriously (Hakları Ciddiye Almak), s. 22.
32 “Bütünlük olarak hukuk, hâkimlerden, mümkün olduğu ölçüde, hukukun adalet ve hakkaniyet ve
hukuka uygun süreçle ilgili tutarlı bir ilkeler dizisi ile yapılandırıldığını varsaymalarını ister ve on-
lardan, her bireyin durumunun aynı standartlara göre adil ve hakkaniyetli olması için, önlerine ge-
len yeni davalarda bunları uygulamaya koymalarını talep eder. Dworkin, Law’s Empire (Hukukun
Hükümranlığı), s. 243. (İtalik vurgu sonradan eklenmiştir).